DROIT DE L'ENVIRONNEMENT / Principes et régimes d’assainissement des sols en régions wallonne et de Bruxelles-Capitale / Joël van Ypersele et David Paulet

Section I. Les évolutions législatives wallonnes et bruxelloises

3. En région wallonne, un premier décret relatif à l'assainissement des sols pollués et aux sites d'activités économiques à réhabiliter fut promulgué le 1er avril 2004. Il contenait trois volets[1][M1] :

-       un volet «réforme du régime des sites d’activité économique désaffectés» faisant l’objet du titre II du décret;

-       un volet «assainissement des sols pour ce qui concerne le régime des installations et activités classées» soumises aux dispositions du décret relatif au permis d’environnement réglé par le titre III;

-       et, enfin, un volet «assainissement des sols pollués» qui avait pour vocation de régler les dispositions contenues au titre IV du décret (plus connu et identifié ci-après sous l’acronyme D.R.A.S.P).

Les dispositions que contenait le titre II du décret créaient un nouveau régime d’assainissement et un nouveau concept, le site d’activité économique à réhabiliter (SAER) destiné à remplacer le site d’activité économique désaffecté (SAED), la réhabilitation recouvrant à la fois la rénovation urbanistique du site et/ou l’assainissement de celui-ci qui s’effectuait suivant les procédures prévues au D.R.A.S.P.

Le législateur est rapidement intervenu à l’occasion du décret dit RESA[2] pour revoir le régime institué avec pour objectif de dissocier l’assainissement visuel du site des obligations du D.R.A.S.P. Par la suite, à l’occasion du décret dit RESA bis[3], ces dispositions ont, à nouveau, été modifiées. Pour un exposé sur l’évolution des textes et le régime de réaménagement des sites en vigueur, nous ne pouvons mieux faire que de renvoyer aux excellentes contributions qui y ont été consacrées[4].

Pour la quasi-totalité de leurs dispositions, les titres III qui traitait de l’assainissement des sols et IV ne sont jamais entrés en vigueur.

Le décret du 5 décembre 2008 relatif à la gestion des sols publié au Moniteur belge du 18 février 2009[5] a abrogé les dispositions qui figuraient sous ces titres III et IV. Ce décret a pour vocation de remplacer celui du 1er avril 2004 relatif à l’assainissement des sols pollués qui constituait lui-même «la pièce centrale» du décret du 1er avril 2004 relatif à l'assainissement des sols pollués et aux sites d'activités économiques à réhabiliter.

L’innovation majeure du nouveau décret a été de prévoir des obligations d’investigations et de traitement à l’occasion de faits générateurs qu’il précise, dont, notamment, la cession de certains terrains.

Le décret est entré en vigueur trois mois après sa publication, à l’exception de son article 21 qui traite des faits générateurs d’office et dont le gouvernement doit fixer la date d’entrée en vigueur[6].

 

4. La région bruxelloise s’est, quant à elle, dotée d’une ordonnance relative à la gestion des sols pollués en date du 13 mai 2004[7].

Entrée en vigueur le 4 juillet 2004[8], sa mise en œuvre réelle dut attendre l’adoption par le gouvernement d’une série d’arrêtés d’exécution[9].

Il est assez rapidement apparu que l’ordonnance présentait des lacunes et des imperfections rendant sa mise en œuvre difficile: manque de clarté de certaines dispositions, absence de définition de certaines notions, multiples incohérences constatées dans la combinaison des règles relatives aux actes et faits générateurs avec celles régissant la qualité de débiteur[10]. Il était impératif de revoir l’ordonnance pour mettre un terme à l’insécurité juridique née de ces questions.

Plutôt que de modifier l’ordonnance existante, le législateur bruxellois a fait le choix d’en promulguer une nouvelle abrogeant la précédente. Les innovations sont substantielles etpeuvent être résumées comme suit.

L’ordonnance clarifie la définition de certains concepts clefs déjà inscrits dans l’ordonnance du 13 mai 2004, tels que le terrain, le site, l’aliénation de droits réels, les mesures de sécurité et de suivi. Elle en introduit et définit de nouveaux indispensables à sa mise en œuvre, tels que le projet de gestion du risque, l’étude détaillée, les normes d’intervention et les normes d’assainissement, les valeurs de risque, les différentes catégories de l’état du sol, les types de pollution (unique, mélangée ou orpheline), l’accroissement de pollution.

Les faits générateurs des obligations ainsi que les personnes tenues de les exécuter font désormais l’objet de dispositions nettement plus précises, en définissant pour chaque fait générateur le titulaire des obligations ainsi que le moment et le lieu où elles doivent être exécutées.

Poursuivant l’objectif de l’application du principe pollueur-payeur, plusieurs types de pollution sont définis: pollutions «unique», «mélangée», ou «orpheline»[11].

Du type de pollution identifiée lors de la reconnaissance de l’état du sol ou, le cas échéant, de l’étude de risque, dépend le mode de traitement de la pollution qui doit y être réservé (assainissement ou gestion des sols) et l’identification de la personne responsable de la mise en œuvre de ce traitement. Désormais, la personne tenue de poursuivre le traitement de la pollution ne sera plus systématiquement la personne à l’origine du fait générateur, mais, en règle, la personne «responsable» de la pollution.

Différentes modifications sont apportées dans les procédures d’investigations des sols que nous examinerons ci-après. Le contenu et les objectifs de chaque étude du sol et des projets d’assainissement ou de gestion du risque sont également précisés. Une nouvelle étude du sol – l’étude détaillée – apparaît dont l’objectif est de délimiter la pollution du sol mise en évidence par une reconnaissance du sol et de déterminer et éventuellement distinguer l’accroissement de pollution et le ou les types de pollution.

Enfin, en ce qui concerne l’information relative à l’état du sol d’un terrain, l’ordonnance apporte nombre de précisions concernant le fonctionnement et le rôle de l’inventaire des sols que nous examinerons ci-après.

 

Section II. Inventaires et banques de données de l’état des sols

 

§ 1er. Préliminaire

 

5. Dans l’optique de suivre l’état de leurs sols afin d’en assurer une meilleure gestion, la région wallonne et la région bruxelloise instaurent des outils qui jouent également un rôle essentiel dans les décisions de mettre en œuvre les procédures d’assainissement.

Il s’agit en région wallonne de la banque de données de l’état des sols, et, en région bruxelloise, de l’inventaire de l’état du sol. Dans les deux cas, il s’agit de répertorier les informations pertinentes en possession des administrations régionales sur l’état de leurs sols et pas, uniquement, de répertorier les terrains (potentiellement) pollués.

La région de Bruxelles-Capitale opère, par ailleurs, une distinction entre différentes catégories de sol qui trouveront écho dans l’inventaire permettant de classer les parcelles inscrites à l’inventaire selon leur degré de pollution ou selon leur traitement.

Les parcelles de la catégorie 0 sont celles pour lesquelles l’IBGE estime, sur base de divers éléments, que les normes d’intervention[12] sont susceptibles d’être dépassées et pour lesquelles une reconnaissance de l’état du sol doit être réalisée. Alors que l’inscription d’une parcelle dans la catégorie 0 a des conséquences particulièrement importantes, l’ordonnance ne fournit pas de critère objectif permettant de déterminer qu’il existe une présomption de pollution sauf dans l’hypothèse de l’article 7, § 4, à savoir la délivrance d’un permis d’environnement pour une activité à risque[13].

Les parcelles de catégorie 1 sont celles qui respectent les normes d’assainissement[14], celles de catégorie 2 sont celles qui respectent les normes d’intervention mais pas les normes d’assainissement, celles de catégorie 3 sont celles qui ne respectent pas les normes d’intervention mais pour lesquelles les risques sont ou ont été rendus tolérables, celles de catégorie 4 sont celles qui ne respectent pas les normes d’intervention et à traiter.

Suivant le commentaire de l’article 3, la catégorie 0 peut se superposer à d’autres catégories de l’état du sol, l’exemple étant cité d’une parcelle pour laquelle une étude du sol a indiqué que les normes d’assainissement sont respectées qui sera inscrite en catégorie 1, mais également en catégorie 0 si elle abrite une activité à risque postérieurement à cette étude du sol[15]. Il est permis de s’interroger sur cette superposition dans la mesure où l’article 5, § 2, 9° indique que l'inventaire de l'état du sol détermine, pour chaque parcelle, la catégorie du sol et où il est par ailleurs prévu une procédure spécifique de changement de catégorie de l'état du sol[16].

 

§ 2. Contenu

 

6. La banque de données wallonne de l’état des sols comprend suivant décret notamment des inventaires de terrains pollués et de terrains potentiellement pollués, des données relatives au sol dont dispose l'administration, notamment suite aux investigations de sols ou assainissements réalisés en vertu du décret, les certificats de contrôle du sol des terrains étudiés ou assainis dans le cadre du décret, ainsi que les documents attestant la bonne exécution d'un assainissement en application d’autres réglementations[17].

L’inventaire de l’état du sol est sensiblement plus précis. Pour chaque parcelle inscrite, les informations détaillées prévues par l’ordonnance sont fixées à l’article 5 de celle-ci: l'identification de la parcelle, la classe de sensibilité, l'identification du ou des titulaires de droits réels, les activités à risque ayant été exploitées ou en cours d'exploitation, l'identification du ou des exploitants de ces activités exploitées après le 1er janvier 1993, et antérieurement si les données sont disponibles, les évènements autres que l'exploitation d'une activité à risque qui motivent une présomption de pollution du sol ou qui ont engendré une pollution du sol avérée, la catégorie de l'état du sol, les reconnaissances de l'état du sol, les études et les projets (de traitement de la pollution) prévus par l’ordonnance déclarés ou réputés conformes par l'Institut, les évaluations finales et les déclarations finales relatives aux travaux d'assainissement et aux mesures de gestion du risque, de même qu’enfin les mesures de sécurité et de suivi ayant été imposées.

 

§ 3. Alimentation

 

7. Tant le décret que l’ordonnance font obligation aux autorités, services administratifs ressortissant aux compétences de la région, et aux communes[18], d’informer l’administration ou l’IBGE selon le cas, à première demande des informations en leur possession susceptibles de permettre l'établissement des inventaires[19]. Toute modification de ces données doit également être mentionnée à l’IBGE. En région wallonne, outre l’obligation susvisée, l’article 17 du décret dispose que les intervenants déjà cités «alimentent directement et actualisent la banque de données de l'état des sols par la liste des terrains pollués et potentiellement pollués dont ils ont connaissance dans le cadre de l'exercice de leurs compétences», la disposition telle que rédigée pouvant laisser à penser que ces intervenants seraient en mesure de procéder directement à cette actualisation.

 

§ 4. Procédure d’inscription à l’inventaire ou à la banque de données de l’état du sol

 

8. En région wallonne, la procédure d’inscription s’effectue par le biais d’un envoi par l’administration à la commune concernée de son intention d’inscrire certains terrains aux inventaires, le Collège communal notifiant, dans un second temps, ces données aux titulaires de droits réels concernant ces terrains, de même qu’aux exploitants des établissements d'installations ou activités listées à l'annexe 3 du décret, lesquels peuvent faire valoir leurs observations dans les 30 jours à la commune. En cas d’absence de réaction, les personnes concernées sont présumées n’avoir aucune objection à formuler. Après examen des observations, l'administration modifie, s'il échet, les données reprises à l'inventaire et complète la banque de données. Concomitamment, elle notifie aux personnes susvisées les modifications apportées aux données ou les raisons pour lesquelles elle a estimé ne pas devoir les modifier.

En région bruxelloise, la notification se fait directement aux titulaires de droits réels et aux exploitants d’activités à risque. L’ordonnance impose que la notification indique les conséquences de l’inscription à l’inventaire et la procédure de validation et les modes de correction possibles. Le délai de réaction imparti aux personnes concernées pour faire valoir leurs observations est sensiblement plus long qu’en région wallonne[20]. En cas d’absence de réaction, la parcelle est d’office inscrite à l’inventaire. Les personnes concernées peuvent indiquer à l’IBGE leur intention de faire réaliser une reconnaissance du sol auquel cas celle-ci doit être notifiée dans les délais prévus à l’ordonnance. Par ailleurs, l’ordonnance précise explicitement que la procédure de validation des informations détaillées détenues par l’Institut préalablement à une inscription à l’inventaire de l’état du sol ne s’applique pas lors de l’inscription d’une parcelle en catégorie 0 motivée par l’exploitation d’une activité à risque débutant après l’entrée en vigueur de l’ordonnance[21] et lors d’un changement de catégorie de l’état du sol d’une parcelle au sein de l’inventaire[22]. Enfin, différence essentielle entre les deux régimes, l’inscription à l’inventaire d’une parcelle est susceptible de recours[23] alors qu’il n’en va pas de même en région wallonne.

 

§ 5. Accès à l’inventaire et à la banque de données de l’état des sols

 

9. En région wallonne, l'accès à la banque de données de l'état des sols s’effectue en principe dans les conditions et selon les modalités de la législation concernant le droit d'accès du public à l'information relative à l'environnement. Cependant, le titulaire d'obligations, les autorités, services administratifs ou acteurs publics ressortissant aux compétences de la région, les comités d'acquisition, les notaires, ainsi que les experts et les organismes de contrôle ont accès direct aux informations relatives aux terrains qui les concernent, selon des modalités qui doivent être fixées par le gouvernement[24].

En région bruxelloise, la même solution de principe prévaut[25], le gouvernement pouvant cependant fixer les modalités particulières d’accès aux informations[26].

Par ailleurs, une publication est prévue sur le site internet de l’IBGE de la carte de l’état du sol reprenant sous forme graphique les parcelles inscrites à l’inventaire de l’état du sol qui sont reprises dans les catégories de l’état du sol définies que le gouvernement sélectionne. Pour chacune de ces parcelles, une fiche d’identification est également publiée, reprenant un résumé des informations détaillées actualisées relatives à ces parcelles.

 

Section III. faits générateurs de l’obligation de réaliser des investigations et/ou des mesures de gestion des sols pollués

 

10. Deux systèmes distincts. Si les législateurs wallon et bruxellois définissent un certain nombre de faits générateurs à l’occasion desquels les obligations d’investigation et/ou des mesures de gestion des sols pollués s’appliquent, deux éléments fondamentaux distinguent les systèmes mis en place, ce qui rend leur comparaison malaisée.

En région wallonne, la question de la définition des faits générateurs est distincte de celle de l’identification du titulaire des obligations instaurées par le décret. En outre, une fois identifié, le titulaire demeure le même pour la réalisation de l’étude d’orientation et, le cas échéant, de l’étude de caractérisation, de l’assainissement ou encore de l’adoption de mesures de sécurité ou de suivi.

En revanche, le législateur bruxellois identifie pour chaque fait générateur, la personne chargée de la réalisation de la reconnaissance de l’état du sol et définit, par la suite, en fonction des résultats de la reconnaissance de l’état du sol, la personne chargée, le cas échéant, de l’étude détaillée, de l’étude de risque ou de l’assainissement ou encore des mesures de sécurité ou de suivi.

 

§ 1er. L’initiative volontaire

 

11. L’initiative de l’administration. L’administration peut, dans certains cas, prendre l’initiative de mettre en œuvre les obligations prévues par le décret ou l’ordonnance. Ainsi, en région wallonne, en l’absence de titulaire ou en cas d’extrême urgence, l’administration a la faculté de pourvoir d’office à l’exécution des obligations prévues par le décret pour compte et à charge de qui, il appartiendra[27].

En région bruxelloise, l’IBGE peut également à tout moment faire réaliser d’office à sa charge une reconnaissance de l’état du sol, une étude détaillée ou une étude de risque qu’aucune personne distinctement identifiée n’est tenue de réaliser[28]. Le législateur bruxellois n’encadre curieusement pas l’exercice de ce pouvoir d’intervention de conditions précises[29], alors pourtant que, d’une part, cette décision a un impact budgétaire pour les pouvoirs publics qui doit pouvoir être justifiée par des motifs d’intérêt général et que, d’autre part, une telle intervention est susceptible de perturber les projets du propriétaire et/ou de l’occupant des lieux, qui, à défaut d’être entendus préalablement, devraient au minimum se voir notifier une décision motivée susceptible de recours devant le Conseil d’état.

 

12. La soumission volontaire. De façon plus générale, quiconque peut également prendre l’initiative de se soumettre volontairement aux obligations prévues par le décret ou l’ordonnance.

 

13. En région bruxelloise, toute personne peut, en dehors des faits générateurs d’obligations d’identification ou de traitement de la pollution du sol, prendre l’initiative de réaliser une reconnaissance de l’état du sol ou encore de prendre à sa charge le traitement d’une pollution du sol[30]. Ainsi, le propriétaire ou un tiers qui souhaite faire l’économie des obligations qui lui seraient imposées au titre de mesure de gestion du risque (mesure susceptible de s’étaler dans le temps de façon parfois indéfinie) peut estimer plus avantageux de réaliser un assainissement volontaire.

 

14. En région wallonne, quiconque peut également décider de se soumettre volontairement aux mesures d’investigation et d’assainissement du terrain[31]. Cette décision peut se faire par la conclusion d’une convention environnementale ou plus simplement par notification. Elle est d’ailleurs présumée dans le chef de celui qui envoie d’initiative une étude d’orientation à l’administration[32].

Il résulte des travaux préparatoires que celui «qui enclenche volontairement le processus de réalisation d’une étude d’orientation n’a pas le pouvoir, sur le vu de celle-ci, d’abandonner le processus»[33], ce qui est, pour le moins, dissuasif.

Partant, ce mécanisme sera utilisé principalement par celui qui craint d’être désigné d’office par l’administration en cas d’abandon de déchet ou d’indications sérieuses de pollution ou qui anticipe la survenance d’un fait générateur objectif qui aurait pour effet de le faire désigner comme titulaire des obligations d’investigation[34]. En effet, l’avantage d’une initiative volontaire est que, lorsque l’autorité conclut à la nécessité de réaliser une étude de caractérisation ou lorsqu’elle approuve le projet d’assainissement, elle ne peut pas imposer la constitution d’une sureté financière[35].

La personne qui a pris l’initiative de se soumettre aux dispositions du décret sur une base volontaire doit se soumettre à l’autorisation de l’administration lorsqu’elle intervient sur une pluralité de terrains pollués ou sur lesquels des déchets ont été abandonnés, ou indiquer dans la convention environnementale, lorsque la soumission aux dispositions du décret fait l’objet d’une convention environnementale, un programme d’investigation et d’assainissement comprenant la liste, la priorité et les dates de réalisation des investigations et d’assainissement qu’elle s’engage à respecter.

 

§ 2. La décision unilatérale de l’autorité (région wallonne)

 

15. En région wallonne, l’administration peut faire appliquer le décret à la personne qu’il désigne en cas d’abandon de déchets[36] ou en cas d’indication sérieuse de pollution du sol dépassant ou risquant de dépasser les valeurs seuil[37]-[38]. Dans pareille hypothèse, après avoir identifié le terrain potentiellement pollué, l’administration identifie le titulaire et précise en quelle qualité il est désigné (auteur présumé de la pollution ou de l’abandon de déchet, propriétaire, usufruitier ou superficiaire du terrain)[39].

Une telle faculté est toutefois exclue dans toute une série d’hypothèses dont l’existence d’un projet d’assainissement approuvé, d’un certificat de contrôle délivré, d’un plan de réhabilitation déclaré recevable, d’une étude indicative du site approuvée, d’un plan de remise en état approuvé, du dépassement des valeurs seuils dû à l’apport des matières conformes au certificat d’utilisation ou en cas de soumission volontaire aux dispositions du décret[40].

Ce mécanisme de désignation d’office présente l’avantage d’éviter de devoir attendre la survenance d’un fait générateur objectif dont question ci-dessous avant de pouvoir imposer des obligations d’investigation et de traitement de la pollution, ce qui constitue un avantage certain par rapport au système bruxellois.

On verra ci-dessous que pour compenser cette lacune tout en atteignant un objectif équivalent, le législateur bruxellois a été contraint de définir comme fait générateur objectif notamment toute une série d’actes, travaux et exploitations sur les terrains repris à l’inventaire de l’état du sol comme étant potentiellement pollués[41], avec l’obligation corrélative d’instaurer un système complexe de dispense pour en tempérer la portée[42].

 

§ 3. Les faits générateurs objectifs

 

16. Principes. Les législateurs wallon et bruxellois énumèrent un certain nombre de faits objectifs dont l’occurrence déclenche l’application des obligations d’investigation et de traitement. Si certaines similitudes existent entre les faits générateurs objectifs des deux régions, des différences substantielles existent, en particulier, au niveau des mécanismes de dispense mis en place.

 

1.      Les cessions de terrains susceptibles d’être pollués

 

17. Les cessions concernées. Les législateurs wallons et bruxellois profitent des mutations immobilières pour appliquer les mesures d’identification et de gestion des sols pollués. Toutes les mutations immobilières ne sont cependant pas visées: seules les mutations immobilières relatives à des terrains à risque sont concernées.

Ainsi, le législateur wallon vise la cession d’un terrain sur lequel est ou a été implanté l’installation d’une activité à risque[43]-[44]. Pour identifier les terrains ainsi concernés, le notaire doit consulter la banque de données de l’état du sol[45]. L’intention du législateur était de limiter l’application du décret «aux seules cessions portant sur un «terrain» effectivement inscrit dans la banque de données de l’état du sol comme abritant ou ayant abrité une activité figurant dans la liste établie en annexe 3 du présent décret»[46]. Le libellé du texte légal ne fait cependant pas référence, pour l’application du décret, aux seuls terrains repris dans la banque de données de l’état du sol.

Le législateur wallon a défini la notion de «cession» comme étant «tout acte translatif, constitutif, déclaratif, ou abdicatif de droits réels, leur prolongation ainsi que la constitution, la cession ou la prolongation des droits personnels de plus de 9 ans, en ce compris, le leasing immobilier et les apports et transferts de patrimoine en société, à l’exclusion des actes à caractère familial énumérés par le gouvernement».

Le législateur bruxellois impose quant à lui la réalisation d’une reconnaissance de l’état du sol à charge du cédant en cas d’aliénation d’un droit réel sur un terrain inscrit à l’inventaire de l’état du sol dans la catégorie zéro sur les parcelles le délimitant[47]. La notion d’aliénation d’un droit réel est expressément définie comme étant «tout acte entre vifs, à titre onéreux ou gratuit, translatif, constitutif, déclaratif ou abdicatif de droits réels en ce compris l’apport et le transfert de patrimoine en société ainsi que l’établissement des statuts de l’immeuble tels que visés à l’article 577-4 du Code civil ou l’enregistrement de l’assentiment des copropriétaires à la dérogation telle que visée à l’article 577-3 alinéa 1er du code civil, notamment en cas de manifestation de volonté unilatérale, à l’exclusion des actes à caractère familial énumérés par le gouvernement».

Dans les deux régions, la volonté a été de permettre au gouvernement d’exclure certains actes à caractère familial, tels les apports par contrat de mariage ou modification du contrat de mariage ou encore les attributions résultant de la liquidation d’un régime matrimonial, ...[48].

Les cessions visées ne sont cependant pas les mêmes dans les deux régions. En région bruxelloise, ne sont pas visées l’hypothèque et l’antichrèse, puisque le législateur bruxellois a pris soin de définir la notion de droit réel comme visant uniquement «la pleine propriété, la nue-propriété, l’usufruit, le droit de superficie, l’emphytéose, le droit d’usage, le leasing immobilier». En région bruxelloise, ne sont également pas visées la cession et la prolongation de droits personnels de plus de 9 ans.

En revanche, l’établissement des statuts d’immeubles en copropriété forcée et l’assentiment des copropriétaires au fait de faire échapper leur immeuble au régime de la copropriété forcée sont soumis au régime de l’ordonnance bruxelloise, de sorte que l’obligation de procéder à une reconnaissance de l’état du sol incombera à celui qui met son bien sous le régime de la copropriété forcée ou à ceux qui souhaitent dispenser leur bien de l’application de ce régime. On notera qu’après établissement des statuts, la cession des lots au sein d’un immeuble en copropriété est soumise à un mécanisme spécifique de dispense[49].

 

18. La sanction de la nullité. En région wallonne, les cessions visées sont toutes irréfragablement réputées conclues sous la condition suspensive de la réalisation d’une étude d’orientation et, lorsqu’elle s’impose, de la réalisation d’une étude de caractérisation et, si un assainissement s’impose, de ce que le coût de celui-ci cumulé aux mesures de sécurité ou de suivi n’excède pas un montant arrêté entre les cocontractants et, à défaut, un montant au moins équivalent au 5/12 du prix de cession ou de la contre-partie de celle-ci, ou, à défaut, de la valeur vénale du terrain concerné telle que fixée par les déclarations fiscales de l’acte[50]-[51].

La durée de cette condition suspensive, sauf stipulation contraire, est réputée conclue pour deux ans à dater de la formation du contrat et, à défaut de preuve de celle-ci, la date de signature du 1er instrumentum. A l’expiration de ce délai, une action en nullité[52] est ouverte au profit du cessionnaire et du gouvernement, si l’étude d’orientation et, le cas échéant, l’étude de caractérisation n’ont pas été réalisées[53].

Après la réalisation de l’étude de caractérisation, le gouvernement peut, à la demande de toutes les parties, confirmer la cession et, s’il échet, lui conférer un caractère définitif moyennant constitution par le cédant d’un gage au profit de l’administration destiné à couvrir le coût de l’assainissement, le cas échéant, cumulé au coût des mesures de sécurité ou de suivi[54]. L’exposé des motifs laisse entendre que cette faculté ne serait ouverte qu’avant l’échéance du délai de validité de la condition suspensive[55]: à notre estime et à défaut de texte en sens contraire, dès lors que la nullité n’opère pas de plein droit, cette faculté devrait également être ouverte en cas de dépassement du délai, lorsque ni le cessionnaire, ni le gouvernement n’ont initié une action en nullité.

Le législateur bruxellois institue une action en nullité[56] au profit du cessionnaire, à défaut pour le cédant de respecter les obligations qui lui sont imposées. Cette nullité ne peut toutefois pas être invoquée lorsque les obligations visées par l’ordonnance ont été exécutées avant la passation de l’acte authentique et que l’acte authentique mentionne expressément la renonciation à la nullité par le cessionnaire.

A l’instar de la région wallonne, la cession peut intervenir préalablement au traitement de la pollution du sol, pour autant que la reconnaissance de l’état du sol ait été réalisée, que le cédant (ou le cessionnaire, lorsqu’il se substitue à lui) s’engage à traiter la pollution dans un calendrier approuvé par l’Institut et que cet engagement soit couvert par une garantie financière[57].

Outre l’action en nullité, le législateur bruxellois prévoit que les aliénations de droits réels effectuées en violation des dispositions de l’ordonnance sont inopposables à l’institut bruxellois pour la gestion de l’environnement[58]. Ceci induit qu’outre le fait d’engager sa responsabilité pénale, le titulaire reste tenu vis-à-vis de l’institut par les obligations prévues par l’ordonnance aussi longtemps qu’elles ne sont pas remplies et ce, même après l’aliénation.

 

19. L’expropriation. Le législateur bruxellois a spécifiquement appréhendé le problème de l’expropriation de terrains inscrits à l’inventaire de l’état du sol dans la catégorie zéro[59].

La reconnaissance de l’état du sol est réalisée, le cas échéant d’office, «à charge de l’autorité expropriante» – et non par le titulaire de droits réels exproprié – et ce, avant le jugement provisoire relatif à l’expropriation. L’autorité expropriante peut également faire réaliser une étude détaillée sur le terrain concerné. L’exposé des motifs précise que «ces informations permettront également au tribunal de tenir compte des frais de traitement de la pollution, dans la fixation de l’indemnité provisoire correspondante à l’expropriation»[60].

Pour le surplus, «les dispositions de l’ordonnance s’appliquent par analogie, moyennant l’exécution des obligations du titulaire de droits réels par l’autorité expropriante».

En région wallonne, aucune précision n’est apportée sur la cession effectuée par voie d’expropriation, sauf lorsque l’expropriation est justifiée par la nécessité de procéder à «l’exécution des actes et travaux d’assainissement», auquel cas le gouvernement procède à l’expropriation «au nom et pour compte du titulaire»[61] et, comme le précise l’exposé des motifs, l’indemnité pour le terrain est calculée en tenant compte des frais à exposer pour l’assainir, une valeur nulle étant envisageable[62].

Lorsque l’expropriation n’est pas motivée par la nécessité de procéder à l’exécution d’un assainissement[63], sa mise en œuvre sera subordonnée au respect préalable des obligations visées par le décret soit par le titulaire desdites obligations, sans préjudice des moyens d’exécution d’office en cas d’inertie du titulaire ou en cas d’extrême urgence, soit par le pouvoir expropriant qui aura pris l’initiative de se soumettre volontairement aux dispositions du décret.

 

2.      L’exercice et l’arrêt d’une activité à risque de pollution

 

20. En région wallonne, le décret s’applique à la demande de permis d’environnement relatifà une installation ou à une activité sise sur un terrain visé dans la liste des installations et activités «à risque»[64]-[65] ainsi qu’à la cessation de l’exploitation d’une telle activité[66] ou encore en cas de faillite ou de liquidation d’une telle activité, auquel cas les obligations du failli sont prises en charge par le curateur à charge du failli[67].

 

21. Le législateur bruxellois exige la réalisation d’une reconnaissance de l’état du sol à charge du demandeur de permis, en cas de demandes de permis d’environnement relatives à l’exploitation d’une nouvelle activité à risque[68] ou à l’extension d’un permis d’environnement lorsque celle-ci porte sur l’adjonction d’une nouvelle activité à risque sur le site[69].

Il prévoit la même obligation à charge de l’exploitant en cas de cessation de l’activité à risque, de cession d’un permis d’environnement relatif à une activité à risque, de demande de prolongation d’un permis d’environnement relatif à l’activité à risque ou encore de manière périodique, pour certaines activités à risque selon une périodicité fixée par le gouvernement[70].

Enfin, une reconnaissance du sol doit également être initiée en cas de faillite de l’exploitant d’une activité à risque, auquel cas les obligations prévues par l’ordonnance sont mises en œuvre à l’initiative du curateur et à charge de la masse[71].

Le gouvernement a fixé la liste des activités à risque[72]. Cet arrêté se distingue de son prédécesseur[73] sur deux points essentiels:

-       les installations reprises en annexe de l’arrêté ne sont pas considérées comme des activités à risque, lorsqu’il s’agit d’installations classées temporaires, ce qui se comprend mal puisque de telles installations sont tout autant susceptibles d’avoir pollué le sol, ou lorsqu’il s’agit d’installations qui pendant toute la durée de leur exploitation étaient séparées du sol par un niveau (étages ou sous-sols) et qui ne présentent pas de voie de communication possible des polluants avec le sol;

-       les stations-services exploitées comme points de vente de carburant publics avant l’entrée en vigueur de l’arrêté du Gouvernement du 21 janvier 1999 sont désormais régies par les dispositions de l’ordonnance puisque seules les stations-services exploitées comme points de vente de carburant publics après l’entrée en vigueur de cet arrêté continuent à être régies par les articles 21 à 66 dudit arrêté.

 

3.      Les actes et travaux et exploitations sur un terrain repris à l’inventaire de l’état du sol comme étant potentiellement pollués (Bruxelles)

 

22. Le législateur bruxellois exige la réalisation d’une reconnaissance de l’état du sol à charge du demandeur d’un permis d’urbanisme ou d’un permis d’environnement visant un terrain inscrit à l’inventaire de l’état du sol dans la catégorie des terrains potentiellement pollués (catégorie 0) si les actes et travaux ou l’exploitation, objet de la demande de permis, soit comprennent une excavation, soit sont de nature à entraver un éventuel traitement ou contrôle ultérieur, soit sont de nature à augmenter l’exposition des personnes ou de l’environnement aux risques éventuels engendrés par une pollution du sol et ce, avant la délivrance du permis[74].

Le fait générateur pose question en son principe puisqu’il peut être particulièrement difficile de savoir à partir de quand des actes et travaux ou une exploitation entravent un éventuel traitement ou un contrôle ultérieur, ou encore sont de nature à augmenter l’exposition aux risques, en particulier en l’absence de reconnaissance préalable. En tout état de cause, le fait de sanctionner pénalement la violation de ce fait générateur[75] semble difficilement admissible au regard du principe de prévisibilité des infractions pénales.

 

23. En région wallonne, le seul fait d’être repris à l’inventaire des terrains pollués ou des terrains potentiellement pollués ne constitue pas un élément générateur de l’application des obligations visées par le décret. Ceci se comprend dès lors qu’en cas d’indications sérieuses qu’une pollution du sol dépasse ou risque de dépasser les valeurs seuils, l’administration peut désigner d’office le titulaire chargé de mettre en œuvre les obligations découlant du décret, comme précisé plus avant.

 

4.      La survenance ou la découverte d’une pollution

 

24. Le législateur wallon vise comme élément générateur, un dommage environnemental affectant les sols[76], sans préjudice des mesures d’office qui peuvent être, le cas échéant, prises dans pareille hypothèse[77].

Le texte précise que le titulaire doit en informer immédiatement l’administration. Ceci permet de présupposer que le législateur vise uniquement la survenance d’un dommage environnemental et non la découverte d’un tel dommage, puisque dans ce second cas, l’identification du titulaire est particulièrement peu aisée.

Le fait de mettre cette obligation d’information à charge du «titulaire» pose question, puisque, par hypothèse, ledit titulaire n’est pas encore désigné[78]. On notera cependant qu’une obligation d’information équivalente pèse sur l’exploitant et celui qui a la garde du terrain dans lequel se trouvent des pollutions dont la concentration excède des seuils à partir desquels un assainissement est requis[79], sous peine de poursuites pénales[80].

 

En région bruxelloise, une reconnaissance de l’état du sol doit être réalisée dans un délai raisonnable fixé par l’IBGE en cas de découverte d’une pollution du solpendant l’exécution de travaux d’excavation, auquel cas la reconnaissance doit être réalisée à charge de la personne exécutant les travaux ou pour compte de laquelle ces travaux sont exécutés ou, à défaut, des titulaires de droits réels. Il en va de même lorsqu’un événement a engendré une pollution du sol, auquel cas la reconnaissance doit être réalisée par l’auteur de cet événement ou, à défaut, par l’exploitant ou, à défaut d’exploitant, par le titulaire de droits réels[81].

Ici aussi, toute découverte de pollution doit être déclarée à l’IBGE par l’auteur de la découverte ainsi que par le titulaire de droit réel et l’exploitant d’une activité à risque de même que tout événement susceptible d’entraîner une pollution doit être déclaré par l’auteur de cet événement dans les plus brefs délais à l’IBGE[82], sans cependant que l’omission d’une telle déclaration soit pénalement sanctionnée.

 

5.      Les exonérations et dérogations aux faits générateurs objectifs

 

5.1 Région wallonne

 

25. En région wallonne, un système d’exonération générale est prévu par le législateur wallon dans une série de cas, de même qu’un mécanisme d’exonération d’étude d’orientation et de caractérisation.

 

26. Exonération générale. Les faits générateurs, autres que l’initiative volontaire, ne donnent pas lieu à application du décretlorsque la gestion de la pollution est déjà appréhendée en vertu du décret par un projet d’assainissement approuvé ou un certificat de contrôle du sol, à moins qu’une pollution postérieure ne soit survenue[83].

Il y a également lieu à exonération lorsque le problème de la pollution est appréhendé en vertu d’autres dispositions législatives[84] ou encore en cas de soumission volontaire aux obligations d’investigations et d’assainissement du terrain prévues par le décret, à moins bien entendu qu’une pollution postérieure soit survenue depuis lors[85].

De cette façon, les obligations d’investigation et de gestion ne renaissent pas à la survenance de chaque fait générateur objectif. Ces exonérations sont générales, en ce sens qu’aucune démarche particulière ne doit être entreprise pour en bénéficier: il suffit d’entrer dans les conditions y édictées pour échapper à l’application du décret.

 

27. Exonération/dispense d’étude d’orientation ou de caractérisation. Le législateur wallon prévoit également un système d’exonération générale et un système de dispense particulier de l’obligation d’établir une étude d’orientation ou de caractérisation.

Aucune étude d’orientation ou de caractérisation ne doit être réalisée lorsqu’une précédente étude du même type a déjà été effectuée moins de deux ans avant le jour de la survenance de l’obligation de réaliser une telle étude[86]-[87]. Cette cause d’exonération devrait connaître un nombre limité de cas d’application, dès lors qu’en vertu du mécanisme d’exonération générale exposé plus avant, il n’y a pas lieu à application du décret en cas de délivrance d’un certificat de contrôle du sol[88]. Or, la délivrance d’un tel certificat est l’aboutissement normal de la procédure prévue par le décret, que ce soit au stade de l’étude d’orientation et de l’étude de caractérisation, parce qu’aucune autre investigation ne s’impose et qu’un assainissement n’est pas requis, ou que ce soit à l’issue de l’assainissement[89].

Aucune étude d’orientation ou de caractérisation ne doit également être réalisée lorsque des travaux d’assainissement, autorisés par l’administration dans le cadre d’autres législations[90], sont en cours[91].

Enfin, l’administration, d’initiative ou à la demande du titulaire de l’obligation, peut également accorder une dispense au cas par cas, moyennant adoption d’une décision motivée exposant les raisons pour lesquelles elle estime qu’une telle étude n’est pas nécessaire[92].

Si l’exonération est automatique, sauf le cas de dispense qui précède, l’administration reste en droit d’imposer ladite étude s’il apparait que des éléments significatifs sont intervenus qui n’ont pu être pris en considération lors de la réalisation de l’étude précédente, des actes et travaux d’assainissement ou de la délivrance du certificat de sol[93].

 

5.2 Région bruxelloise

 

28. En région bruxelloise, un système complexe de dispense de l’obligation de réaliser une reconnaissance de l’état du sol est prévu: il existe un système de «dispense spécifique» à chaque fait générateur et un système de «dispense générale» à l’ensemble des faits générateurs.

 

29. Dispenses spécifiques. Le système de «dispense spécifique» à chaque fait générateur est instauré avec des conditions d’application qui diffèrent selon le fait générateur visé[94], dans le but d’éviter l’obligation de réaliser des reconnaissances de l’état du sol dans des cas qui ne sont pas pertinents[95].

En synthèse, lorsque le terrain n’est pas repris à l’inventaire de l’état du sol comme étant potentiellement pollué (catégorie 0), une dispense peut être sollicitée pour les demandes de permis d’environnement relatives à l’exploitation d’une nouvelle activité à risque[96]. Lorsque le terrain est repris à l’inventaire de l’état du sol comme étant potentiellement pollué (catégorie 0) en raison de l’exercice d’une activité à risque[97], une dispense peut être sollicitée pour les différents faits générateurs lorsqu’une reconnaissance de l’état du sol et, le cas échéant, une évaluation finale a été déclarée ou réputée conforme par l’IBGE depuis 1 an, 15 ans ou dans un délai inférieur à la périodicité fixée par le gouvernement, selon le fait générateur à l’origine de la demande de dispense[98].

Lorsqu’il recourt à ce mécanisme de dispense, le demandeur de permis d’environnement relatif à l’exploitation d’une nouvelle activité à risque ou le demandeur de prolongation d’un tel permis accepte que l’état du terrain au moment de la demande de dispense soit présumé respecter les normes d’assainissement ou, lorsqu’il est repris à l’inventaire de l’état du sol, qu’il soit présumé avoir le niveau fixé par l’IBGE: c’est l’état du terrain ainsi présumé qui sera pris en considération pour évaluer l’éventuel accroissement de pollution généré par l’activité à risque[99].

L’IBGE ne dispose pas de pouvoir d’appréciation pour refuser les demandes de «dispense spécifique»: il se borne à vérifier que les conditions fixées par le législateur sont réunies. Toutefois, pour bénéficier de la dispense, la personne tenue de réaliser la reconnaissance de l’état du sol doit notifier à l’IBGE et à la commune, par lettre recommandée, sa demande de dispense au moins 15 jours avant l’accomplissement du fait générateur. Le législateur prévoit la déchéance du droit de demander la dispense en cas de non-respect de ces formalités, ce qui peut paraître d’un formalisme excessif dans un système où la mission de l’IBGE se borne à constater la réunion des conditions de dispense.

 

30. Dispenses générales. Le législateur bruxellois prévoit également un système de «dispense générale» lequel permet soit de dispenser de l’obligation de réaliser une nouvelle connaissance de l’état du sol, soit de limiter le contenu de cette étude. Ce système s’applique aux hypothèses suivantes:

-       lorsque la parcelle est reprise dans l’inventaire de l’état du sol dans les catégories 3 (risque rendu tolérable par la prise de mesures) et 4 (en cours de traitement);

-       lorsque la parcelle est reprise à l’inventaire de l’état du sol dans la catégorie 0 (potentiellement polluée) en raison de l’exploitation d’une activité à risque pour laquelle des mesures de prévention garantissant la protection du sol ont été mises en place, entretenues régulièrement, contrôlées depuis qu’une reconnaissance de l’état du sol ou, le cas échéant, une évaluation finale couvrant l’entièreté des parcelles concernées a été déclarée ou réputée conforme à l’IBGE et qu’il n’est pas mis fin à l’exploitation;

-       lorsqu’une impossibilité technique empêche la réalisation complète ou partielle de cette étude[100].

Dans les cas de «dispense générale», les demandes de dispense doivent être notifiées par lettre recommandée à l’IBGE qui dispose d’un délai de 30 jours pour notifier sa décision. En l’absence de notification d’une telle décision, la demande de dispense ou de la limitation du contenu de la reconnaissance de l’état du sol est réputée acceptée[101].

Ce mécanisme de «dispense générale» se différencie du système de «dispense spécifique» à chaque fait générateur, en ce que l’IBGE dispose d’un pouvoir d’appréciation concernant l’opportunité d’accorder la dispense et/ou de limiter le contenu de l’étude. On observera qu’aucune voie de recours n’est ouverte à l’encontre de la décision de l’IBGE d’accorder ou de refuser une telle dispense ou de limiter le contenu de la reconnaissance, alors pourtant qu’un recours administratif est prévu notamment à l’encontre des décisions de l’IBGE de limiter le contenu des obligations prévues par l’ordonnance lorsque l’exécution de ces obligations augmenterait durablement les risques pour la santé humaine ou pour l’environnement[102].

Les formalités du système de «dispense générale» s’appliquent de la même façon aux titulaires de droits réels en cas de cession d’un lot au sein d’une copropriété forcée lorsque la présomption de pollution ne concerne pas exclusivement le lot cédé[103].

 

Section 4. Les valeurs et normes d’intervention

 

31. La nécessité d’imposer des mesures de gestion du sol de même que les objectifs à poursuivre au travers de celles-ci s’articulent autour d’un système de normes qui diffère selon les régions.

 

§ 1er. Les valeurs wallonnes

 

32. En région wallonne, il est fait référence à un système de normes à trois valeurs: les valeurs de référence (VR), valeurs seuil (VS) et valeurs d'intervention (VI), qui sont établies, pour chaque polluant, pour le sol, d'une part, et pour les eaux souterraines, d'autre part. Elles correspondent à des valeurs croissantes de concentration en polluants et sont établies en annexe 1 du décret.

Le gouvernement est habilité à compléter et à modifier ladite annexe moyennant motivation. Ces modifications ou compléments doivent être ratifiés par décret dans les douze mois de l’entrée en vigueur dudit arrêté[104].

 

33. La valeur de référence. La valeur de référence est une «valeur indicative des concentrations de fond en polluants attendues dans le sol[105] en l'absence de variations géologiques naturelles et en l'absence d'influence d'une activité agricole, industrielle ou urbaine généralisée, correspondant en principe à l’objectif à atteindre par l’assainissement[106]». Il s’agit en quelque sorte des valeurs représentatives des «bruits de fond» naturels normaux.

Compte tenu des variations du contexte géologique en région wallonne et de l’existence en certains endroits d’activités anthropiques généralisées, il se peut que ces valeurs ne soient pas appropriées au contexte géologique subrégional ou local.

Des outils sont mis en place par le décret pour tenir compte de cette donnée. Il s’agit de la prise en compte des «concentrations de fond», lesquelles sont les concentrations ambiantes d'un polluant dans le sol ou l'eau souterraine, mesurées localement; elles peuvent indiquer des variations géologiques naturelles – des concentrations naturelles élevées en certains métaux – ou l'influence d'activités agricoles, industrielles ou urbaines généralisée. Elles peuvent donc être supérieures aux valeurs de référence.

La définition de concentration de fond a été introduite dans le décret pour tenir compte de cet état de fait et éviter que cette situation puisse conduire à des investigations de sols ou des assainissements qui ne se justifieraient pas[107]. Pour cette raison, le décret prévoit donc que le gouvernement puisse fixer des règles de pondération par les concentrations de fond des valeurs de référence et des valeurs seuil[108].

L’administration se voit chargée d’établir une carte des variations géologiques des teneurs naturelles du sol et des eaux souterraines, laquelle pourra se baser sur les concentrations fournies par les experts dans le cadre des études de sols[109].

 

34. La valeur seuil. La valeur seuil se définit comme «la concentration en polluants dans le sol correspondant à un niveau au-delà duquel une étude de caractérisation doit être entreprise ainsi qu’en cas de menace grave ou de pollution nouvelle, un assainissement, et, le cas échéant, des mesures de sécurité ou des mesures de suivi[110]».

Les valeurs seuil (21°) sont très importantes dans le dispositif mis en place :

- d’abord, des indications sérieuses qu’elles sont dépassées ou risquent de l’être emportera décision de l’administration d’imposer la première phase d’investigation, c’est-à-dire l’étude d’orientation[111] ;

- ensuite, la constatation de leur dépassement au terme de l’étude d’orientation implique qu’une étude de caractérisation soit imposée ;

- leur dépassement implique, enfin, l’obligation d’assainir le terrain concerné s’il s’agit d’une pollution nouvelle, et, s’il s’agit d’une pollution historique, en cas de menace grave[112].

 

35. La valeur d’intervention. La valeur d'intervention est la «concentration en polluants dans le sol correspondant à un niveau au-delà duquel une intervention est entreprise, laquelle peut prendre notamment la forme, le cas échéant simultanément, d'un assainissement, de mesures de sécurité ou de mesures de suivi[113]». La valeur d’intervention (22°) a un rôle moins important et limité, contrairement à ce que pourrait laisser entendre sa définition, aux seuls cas de pollution historique. Les concentrations supérieures à cette valeur correspondent à un niveau de risque théorique tel qu'une action doit être entreprise pour ce type de pollution. Cela signifie que, même si l'évaluation des risques conclut qu'il n'y a pas nécessité d'assainir, les zones du terrain où ces valeurs sont dépassées doivent faire l'objet de mesures de sécurité ou de suivi[114].

Les valeurs seuil et d’intervention sont calculées sur la base des risques pour la santé humaine, les eaux souterraines et les écosystèmes[115].

Lorsque ni le décret, ni le gouvernement n’ont arrêté de valeur relative à un polluant, l’administration peut les établir dans la décision par laquelle elle statue sur le projet d’assainissement lui soumis sur avis des organes désignés par le gouvernement[116].

 

36. La valeur particulière. La valeur particulière est «la valeur constatée suite à une étude d’orientation, à une étude de caractérisation, ou atteinte suite à un premier assainissement et déterminée dans le certificat de contrôle du sol[117]». Pour ces terrains, les évaluations futures de l'état de qualité du sol et les décisions relatives à la nécessité d’assainir se font par référence à ces valeurs particulières et non plus par référence aux valeurs de référence, seuil. ou d’intervention.  

 

§ 2. Les normes et valeurs bruxelloises

 

37. Le législateur bruxellois distingue les normes d’intervention, normes d’assainissement, et valeurs de risque. C’est au gouvernement qu’il appartient de fixer les deux premières, les valeurs de risque étant fixées au cas par cas par l’étude de risque et non de manière générale.

 

38. Norme d’intervention. Les normes d’intervention sont des «concentration en polluants du sol et l’eau souterraine établies par classe de sensibilité[118] au-delà desquelles les risques pour la santé humaine et pour l’environnement sont considérés comme non négligeables et un traitement de la pollution est requis»[119], ce traitement impliquant la réalisation d’une étude détaillée, et, selon la nature de la pollution, soit la réalisation d’une étude du risque et la mise en œuvre de mesures de gestion du risque, soit la réalisation d’un projet d’assainissement et la réalisation de travaux d’assainissement[120].

A côté du dépassement de ces normes, l’accroissement de la pollution[121] d’un terrain déjà investigué constitue un fait générateur de l’obligation de traiter la pollution. Cette hypothèse est similaire au cas du dépassement des valeurs particulières «wallonnes».

Ces normes sont fixées à l’annexe 1 de l’arrêté du Gouvernement du 17 décembre 2009 déterminant les normes d’intervention et les normes d’assainissement[122] et correspondent pour l’essentiel aux normes flamandes définies dans l’arrêté du 14 décembre 2007[123]-[124].

 

39. Norme d’assainissement. Les normes d’assainissement sont des «concentrations en polluants dans le sol correspondant à un niveau sous lesquelles les risques pour la santé humaine et pour l’environnement sont considérés comme nuls et qui permettent au sol de remplir toutes ses fonctions»[125] et sont fixées en annexe 2 de l’arrêté précité.

Ces normes constitueront en principe[126] l’optimum à atteindre lorsqu’un assainissement est imposé suivant les principes fixés par l’ordonnance.

Le gouvernement doit tenir compte des concentrations en polluants naturellement présents lorsqu’il les arrête[127].

 

40. Valeur de risque. Les valeurs de risque sont des «concentrations en polluants dans le sol et de l’eau souterraine calculées par une étude de risque, au-delà desquelles les risques pour la santé humaine et/ou pour l’environnement sont considérés comme non tolérables et une gestion du risque est requise»[128].

 

§ 3. Les facteurs de variation des normes et valeurs

 

41. Tant en région wallonne qu’en région bruxelloise, le champ d’application de certaines valeurs diffère en fonction de la situation des terrains.

Les normes d’intervention «bruxelloises» sont fixées par le gouvernement en fonction des classes de sensibilité, conçues comme le regroupement de zones définies par les plans d’affectation du sol sur la base d’une sensibilité équivalente aux risques pour la santé humaine et pour l’environnement[129].

Les valeurs seuil et valeurs d'intervention «wallonnes» diffèrent en fonction de la situation de fait et de droit, actuelle ou future, notamment les types d’usage naturel, agricole, résidentiel, récréatif ou commercial et industriel du terrain, tels que déterminés à l’annexe 2[130]. Le dispositif demanderait sans doute à être précisé sur un certain nombre de points[131].

 

Section 5. Les mesures d’investigations

 

42. Avant de se prononcer sur les mesures de gestion du sol que requiert la situation, l’autorité compétente se doit d’être parfaitement éclairée sur la pollution du terrain. C’est dans ce but que les législateurs régionaux imposent aux personnes qu’elles identifient l’obligation de faire réaliser des études par des experts en la matière.

A la lumière de ces études, les autorités compétentes imposeront, parmi l’arsenal dont elles disposent, les mesures de gestion des sols prévues par la législation.

 

43. Une observation préalable s’impose. Une distinction existe sur le plan formel de l’enchaînement des investigations et des mesures de gestion du sol. Le législateur wallon fait une distinction entre une phase d’investigation des sols comprenant les différentes études rendues nécessaires[132] et une phase de mesures de gestion des sols pollués[133]. L’ordonnance distingue la phase de reconnaissance de l’état du sol de la phase de mesures de gestion des sols pollués (traitement suivant le concept retenu par l’ordonnance), étant entendu que la seconde étude à réaliser, aux termes de l’ordonnance, à savoir l’étude détaillée, fait partie intégrante de cette phase de traitement.

 

§ 1er. Première étude: étude d’orientation/reconnaissance de l’état du sol

 

44. L’objectif de la première étude imposée par le décret et l’ordonnance est synthétiquement de vérifier la présence éventuelle d’une pollution du sol et de fournir, le cas échéant, une première description et estimation de l’ampleur de celle-ci. En région wallonne, il s’agit de «l’étude d’orientation»[134]. Son contenu est fixé par le décret, le gouvernement étant habilité à préciser celui-ci[135]. La «reconnaissance de l’état du sol», ci-après RES, constitue la première étude en région bruxelloise. Elle implique un prélèvement limité d’échantillons tenant compte, entre autres de la localisation présumée de la pollution[136]. On retiendra que lorsqu’elle le permet, elle détermine la ou les types de pollutions: unique, mélangée ou orpheline[137]. Le gouvernement doit arrêter le contenu type de la RES.

Le législateur wallon indique que l’étude d’orientation doit être réalisée en principe dans un délai de nonante jours à dater de son fait générateur. Ceci nous paraît poser difficulté en pratique en cas de survenance d’un fait générateur objectif, singulièrement dans l’hypothèse où par exemple une telle étude doit être réalisée en cas de cessation d’exploitation.

Le législateur bruxellois est plus précis puisqu’il indique que la reconnaissance d’état du sol doit être réalisée dans un délai qui varie suivant son fait générateur:

-       avant l’aliénation du droit réel si celui-ci en est le fait générateur;

-       avant la cessation de l’activité à risque, la cession d’un permis d’environnement relatif à cette activité, la délivrance d’une prolongation d’un permis d’environnement pour cette activité, ou avant l’échéance périodique que le gouvernement est habilité à fixer pour imposer la réalisation d’une telle RES à certaines activités;

-       avant la délivrance d’un permis d’environnement relatif à l’exploitation d’une nouvelle activité à risque ou à l’extension d’un permis d’environnement lorsque celle-ci porte sur l’adjonction d’une nouvelle activité à risque sur le site;

-       avant la délivrance du permis d’urbanisme ou du permis d’environnement visant un terrain inscrit à l’inventaire de l’état du sol dans la catégorie des terrains potentiellement pollués (catégorie 0) si les actes et travaux ou l’exploitation, objet de la demande de permis, soit comprennent une excavation, soit sont de nature à entraver un éventuel traitement ou contrôle ultérieur, soit sont de nature à augmenter l’exposition des personnes ou de l’environnement aux risques éventuels engendrés par une pollution du sol;

-       avant le jugement provisoire d’expropriation;

-       dans le délai fixé par l’IBGE dans les autres hypothèses.

Des «dérogations» pour l’étude d’orientation ou «dispenses» pour les RES sont prévues, comme il a été exposé supra[138].

 

§ 2. Deuxième étude: étude de caractérisation/étude détaillée

 

45. La deuxième étude à réaliser se présente sous une appellation à nouveau différente dans les deux régions, «étude de caractérisation» en région wallonne, et «étude détaillée» en région bruxelloise lesquelles sont à considérer comme un approfondissement de l’étude d’orientation ou de la RES dans l’hypothèse où celles-ci ont fait apparaître une «pollution du sol».

Elles ne sont donc pas automatiques et ne sont requises que lorsque l’étude d’orientation ou la RES ont préalablement démontré leur nécessité en établissant un niveau de pollution minimal sur le terrain en cause.

En région wallonne, l’étude de caractérisation n’est requise que lorsqu’elle fait apparaître que pour au moins un des paramètres analysés, les valeurs seuils ou les valeurs particulières pondérées par les concentrations de fond sont dépassées. Des dérogations sont cependant ici aussi prévues[139]. En région bruxelloise, c’est soit le dépassement des normes d’assainissement soit un accroissement de pollution d’un terrain déjà étudié qui implique sa réalisation.

En région wallonne, le contenu de l’étude de caractérisation est fixé par décret. L’étude de caractérisation décrit et localise de façon détaillée la pollution du sol afin de permettre à l’autorité compétente de se prononcer sur la nécessité et les modalités d’un assainissement[140]. Elle comporte un rapport[141], et le cas échéant, lorsque l’autorité compétente l’a imposée[142], une étude de risque en cas de risque de pollution constituant une menace grave pour l’environnement ou la santé de l’homme. Elle contient nécessairement les propositions et les recommandations de l’expert[143]. Lorsque les conclusions de l’expert sont en ce sens qu’aucun assainissement n’est requis, le rapport propose des valeurs particulières. Le gouvernement se voit habiliter à préciser le contenu de l’étude de caractérisation.

En région bruxelloise, c’est le gouvernement qui doit arrêter le contenu type de l’étude détaillée, l’ordonnance précisant que celle-ci délimite verticalement et horizontalement la pollution du sol mise en évidence par une reconnaissance de l'état du sol et en détermine, et éventuellement distingue, l'accroissement de pollution, le ou les types de pollution.

S’agissant des similitudes entre les deux procédures, l’on observera que dès lors que l’autorité compétente ne s’est pas prononcée dans les délais lui impartis après qu’elle ait reçu les études, tant le décret que l’ordonnance prévoient que «la décision est sensée être arrêtée suivant les conclusions de l’étude», ou que «les conclusions réputées par l’expert en pollution du sol sont réputées approuvées et que l’étude est réputée conforme».

 

Section 6. Les mesures de gestion des sols

 

§ 1er. Mesures de gestion des sols

 

46. Différents types de mesures de gestion du sol sont susceptibles d’être imposées par les autorités compétentes au terme et, dans certains cas, durant les différentes études évoquées ci-avant.

L’exercice de tenter une approche comparative est périlleux dans la mesure où les législateurs wallon et bruxellois bien qu’ils retiennent et utilisent parfois les mêmes termes donnent aux concepts utilisés des définitions/acceptions parfois radicalement différentes compte tenu de l’approche qu’ils poursuivent.

Sous le vocable de «mesures de gestion du sol», l’on englobera les mesures de sécurité, de suivi, l’assainissement et la gestion du risque.

 

§ 2. Mesures de sécurité

 

47. Les mesures de sécurité sont définies par le décret comme étant «des mesures, en ce compris des restrictions d'accès et d'utilisation, à l'exception des actes et travaux d'assainissement, destinées à maîtriser les effets d'une pollution du sol ou à en prévenir l'apparition».

Les mesures de sécurité sont définies par l’ordonnance comme étant des «mesure(s) temporaire(s) visant à protéger la santé humaine et l'environnement dans l'attente du traitement d'une pollution du sol, y compris des mesures de restriction d'usage, de surveillance et d'endiguement de la pollution».

Le caractère limité dans le temps de celles-ci fait donc partie intégrante des mesures «bruxelloises», ce qui n’est plus[144] le cas en région wallonne.

Dans les deux régions, l’opportunité de les recommander doit être examinée dans le cadre des différentes études de sol[145] et elles peuvent être imposées dès ce stade afin de permettre de maîtriser la «pollution» dans l’attente de la suite de celles-ci.

Le décret prévoit qu’elles doivent être prises par le titulaire des obligations sans attendre la décision de l’administration statuant sur l’étude d’orientation.

Dans le cas où l’administration conclut au stade des études qu’aucune autre investigation n’est nécessaire, le certificat de contrôle du sol peut en imposer la réalisation[146] et doit l'imposer lorsque les valeurs d'intervention sont dépassées[147].

Le législateur wallon prescrit également qu’en cas de pollution historique dépassant les valeurs d’intervention mais ne nécessitant pas d’assainissement, des mesures de sécurité ou de suivi devront être imposées.

Aux termes de l’ordonnance bruxelloise[148], une obligation générale pèse sur l’expert en pollution du sol qui, dans le cadre de l'exécution de sa mission, estime qu'une pollution du sol constitue un danger immédiat pour la santé humaine ou pour l'environnement et que des mesures de sécurité sont requises d’en informer l'IBGE dans les plus brefs délais en lui notifiant les mesures de sécurité qu'il préconise.

L'IBGE peut à tout moment imposer la mise en œuvre de mesures de sécurité s’il estime qu'une pollution du sol constitue un danger immédiat pour la santé humaine ou pour l'environnement[149].

L’ordonnance apporte deux précisions complémentaires dont on ne trouve pas l’équivalent dans le décret.

D’une part, le fait que, les mesures de sécurité (à l'exclusion des restrictions d'usage) imposées par l'Institut sont mises en œuvre sous la supervision d'un expert en pollution du sol.
D’autre part, le fait que si ces mesures comprennent des installations, des actes ou travaux soumis à autorisation en exécution de la loi du 26 mars 1971 sur la protection des eaux souterraines, à déclaration environnementale, à permis d'environnement ou à permis d'urbanisme, la décision de l'Institut vaut l'autorisation, la déclaration ou le permis requis.

 

§ 3. Assainissement/Gestion du risque

 

48. Ces mesures seront prises après qu’un projet ad hoc d’assainissement ou de gestion du risque ait été élaboré à charge des personnes auxquelles elles s’imposent.

 

1.      En région wallonne

 

49. En région wallonne, les éléments qui conditionnent les mesures pouvant être imposées sont d’abord le caractère nouveau ou ancien de la pollution, ensuite l’existence d’une menace grave.

 

50. Pollution historique/pollution nouvelle. La date pivot prise en compte pour distinguer la pollution historique et la pollution nouvelle est fixée au 30 avril 2007 en cohérence avec le décret du 22 novembre 2007 modifiant le Livre Ier du Code de l’Environnement en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux[150].

En cas de pollution nouvelle, un assainissement est requis si l’étude de caractérisation révèle un cas de dépassement des valeurs seuil pondérées par les concentrations de fond ou, pour les terrains qui ont fait l’objet d’un certificat de sol assorti de valeurs particulières, si ces valeurs sont dépassées[151]. On observera qu'en cas de pollution nouvelle, le critère présidant à l'accomplissement des mesures d'investigation est identique au critère présidant à l'assainissement, à savoir le dépassement des valeurs seuil pondérées par les concentrations de fond.

En cas de pollution historique, un assainissement est requis si l’étude de caractérisation révèle un cas de dépassement des valeurs susvisées et si la décision de l’administration indique que la pollution constitue une menace grave[152].

 

51. Menace grave. La pollution du sol constituant une menace grave est définie comme étant:

«a) une pollution du sol qui, eu égard aux caractéristiques du sol et aux fonctions remplies par celui-ci, à la nature, à la concentration et au risque de diffusion des polluants présents, constitue ou est susceptible de constituer une source de polluants transmissibles aux hommes, aux animaux et aux végétaux, portant certainement ou probablement préjudice à la sécurité ou à la santé de l'homme ou à la qualité de l'environnement;

b) une pollution du sol susceptible de porter préjudice aux réserves en eau potabilisable».

Le concept de «menace grave» ne requiert pas, comme le relève la doctrine, une certitude scientifique absolue quant aux effets de la pollution constatée[153].

Il nous semble qu’il existe un lien entre la sécurité ou la santé humaines et un éventuel préjudice aux réserves en eau potabilisable. Les travaux préparatoires ne contiennent pas d’indication sur les raisons pour lesquelles la protection de ces ressources est spécialement identifiée et consacrée, ni sur ce qu’une appréciation nécessairement plus sévère d’un risque serait à considérer[154].

 

52. Pollution mixte. En cas de pollution mixte, les dispositions relatives à chaque type de pollution sont d'application respectivement là où les deux types de pollution ont pu être distingués. A défaut, les dispositions relatives à la pollution nouvelle sont d'application[155].

 

53. Objectifs d’assainissement. Les objectifs de l’assainissement sont plus ou moins sévères suivant que l’on se trouve en face d’une pollution nouvelle ou historique. L’objectif de l'assainissement d'un terrain affecté d'une pollution nouvelle sera de restaurer le sol, pour les polluants qui dépassent les valeurs seuil, au niveau des valeurs de référence pondérées par les concentrations de fond ou, à défaut, au niveau le plus proche de ces valeurs que les meilleures techniques disponibles permettent d'atteindre. Dans ce dernier cas, des mesures de réparation complémentaire et compensatoire devront être prises conformément à celles fixées en matière de réparation des dommages environnementaux prévues par le Code de l’environnement[156]. Pour les terrains ayant déjà fait l’objet d’investigations ou d’un assainissement, les valeurs à atteindre sont les valeurs particulières fixées dans le certificat de contrôle du sol[157].

L'assainissement d'un terrain affecté d'une pollution historique restaure le sol, au niveau déterminé par l'administration sur proposition de l'expert. Ce niveau doit à tout le moins permettre de supprimer l'existence d'une menace grave pour la santé humaine et l'environnement en tenant compte des caractéristiques du terrain[158].

Si l’assainissement est consécutif à l’existence d’un cas de dépôt de déchets, l'assainissement du terrain vise en principe à l'évacuation complète des déchets et à restaurer le sol affecté par les déchets conformément aux objectifs fixés en cas de pollution historique ou nouvelle suivant le cas[159].

 

2.      En région bruxelloise

 

54. Pollution unique, orpheline ou mélangée. En revanche, en région bruxelloise, les éléments qui conditionnent la nécessité d’imposer soit un assainissement /soit une mesure de gestion du risque sont principalement l’origine de la pollution (pollution «unique», «orpheline» ou «mélangée»), et accessoirement la date à laquelle celle-ci a été générée.

La «pollution unique» est une pollution du sol, identifiable distinctement, générée par un exploitant, par un titulaire de droits réels sur le terrain concerné ou, si la pollution a été engendrée après le 20 janvier 2005, par une personne clairement identifiée. La «pollution mélangée» est celle générée par plusieurs personnes dans des proportions non identifiables distinctement, dont un exploitant, un titulaire de droits réels sur le terrain concerné ou, si la pollution a été engendrée après le 20 janvier 2005, une personne clairement identifiée.

La «pollution orpheline» se définit par défaut comme n'entrant pas dans le champ des définitions précédentes. Comme le précise l’exposé des motifs, en pratique, il s’agit «d’une pollution pour laquelle un lien objectif de causalité ne peut être établi avec une activité ou un événement d’un exploitant ou d’un titulaire de droits réels sur le terrain concerné, ou pour une pollution générée postérieurement au 20 janvier 2005, d’une personne clairement identifiée»[160].

L’exposé des motifs veut illustrer cette distinction de la manière suivante: «A titre d’exemple, une pollution unique est présente lorsque la présence d’hydrocarbures sur une parcelle donnée peut entièrement être liée à la station-service privée qui y est exploitée, et par là, la pollution peut être entièrement imputable à son exploitant, si les hydrocarbures identifiés dans le sol sont de même nature que ceux utilisés par l’exploitation et si aucune exploitation de même nature, hormis celles exploitées par le même exploitant, n’y a pris cours auparavant. Dans le cas où plusieurs stations-service utilisant les mêmes hydrocarbures se sont succédées sur la parcelle, la part d’hydrocarbures introduite par chacune de celles-ci dans le sol ne peut être identifiée distinctement, et par là, seule une partie (non définie) de la pollution peut être imputable à l’exploitant actuel de la station-service présente. Il s’agit là d’un cas de pollution mélangée. Enfin, si aucune activité utilisant des hydrocarbures n’a été exercée par l’exploitant actuel de la parcelle ou par le titulaire de droits réels sur la parcelle et que la présence d’hydrocarbures s’explique par l’exploitation passée d’une station-service fermée en 1990, la pollution du sol ne peut être imputable à l’exploitant actuel (s’il y en a un) ou au titulaire de droits réels. Il s’agit ici d’un cas de pollution orpheline»[161].

L’exemple de pollution orpheline qui est ainsi donné interpelle puisque la présence de la pollution est précisément imputable à l’exploitant de la station-service fermée en 1990. L’exposé des motifs semble ainsi faire dépendre la qualification de la pollution (mélangée, unique ou orpheline), de la possibilité d’en imputer la présence aux seuls exploitants et titulaires de droits réels «actuels», à savoir ceux qui existent au moment de la survenance du fait générateur qui déclenche l’application de l’ordonnance[162]. Les définitions légales ne prévoient pourtant pas une telle condition d’actualité qui, si elle devait être consacrée législativement, ne serait pas sans poser question sur le plan des principes[163].

 

55. Assainissement. Un assainissement est en principe requis si l’étude détaillée révèle une «pollution unique», à moins que la pollution ait été entièrement générée avant le 1er janvier 1993[164], puisque depuis cette date, les exploitants sont tenus à une obligation de remise en état des terrains ayant abrité une installation classée, en ce compris la pollution du sol[165].

Un assainissement est également requis lorsque l’étude détaillée révèle une «pollution mélangée» et que ladite étude démontre que cette pollution a été entièrement générée par plusieurs personnes identifiables.

L’objectif de l’assainissement est d’atteindre les normes d’assainissement. Dans l’hypothèse d’un accroissement de pollution, les travaux d’assainissement peuvent viser au minimum à éliminer cet accroissement[166].

 

56. Gestion du risque. Une gestion du risque est prévue si l’étude détaillée révèle:

-       une pollution unique mais que la pollution a été entièrement générée avant le 1er janvier 1993;

-       une pollution mélangée et que ladite étude ne démontre pas que cette pollution a été entièrement générée par plusieurs personnes identifiables;

-       une pollution orpheline.

L’objectif de la gestion du risque sera de maintenir ou de rendre celui-ci tolérable pour la santé humaine ou pour l’environnement[167].

 

§ 4. Mesures de suivi

 

57. En région wallonne, les mesures de suivi sont «des mesures visant à s'assurer de la maîtrise des risques et de l'efficacité des mesures de sécurité ou des actes et travaux d'assainissement du sol».

L’opportunité de les recommander doit être examinée dans le cadre de l’étude de caractérisation, de l’étude de risque et du projet d’assainissement[168].

L’évaluation finale effectuée à l'issue des actes et travaux d'assainissement devra nécessairement comprendre les propositions éventuelles de restriction d'utilisation et de mesures de suivi.

Le certificat de contrôle du sol peut en imposer la réalisation à l’instar des mesures de sécurité lorsque l’administration conclut au stade de ces études qu’aucune autre investigation n’est nécessaire[169].

Des mesures de sécurité ou de suivi sont requises en cas de pollution historique si la pollution ne requiert pas d’assainissement et qu’il y a dépassement des valeurs d’intervention[170].

Les mesures de suivi «bruxelloises» ne sont pas un mode de gestion «autonome» des sols pollués mais sont corrélées au traitement par gestion du risque[171].

L'IBGE peut en imposer la mise en œuvre à charge de la personne tenue de réaliser la gestion du risque dans la déclaration de conformité d'une étude de risque ou d'un projet de gestion du risque ou dans la déclaration finale de mesures de gestion du risque[172].

Lorsque des mesures de sécurité ou des mesures de suivi prescrites par l'IBGE comportent des restrictions d'usage, la personne tenue de les mettre en œuvre doit en informer par écrit les titulaires de droits personnels sur les parcelles concernées. L'IBGE peut également imposer l'affichage des restrictions d'usage au lieu où elles s'appliquent.

 

Section 7. Les titulaires et débiteurs de l’obligation de réaliser des investigations et/ou des mesures de gestion des sols pollués

 

§ 1er. Identification du titulaire sans préjudice des principes régissant le droit de la responsabilité

 

58. L’identification des titulaires des obligations d’investigation et d’assainissement diffère de façon fondamentale en régions wallonne et bruxelloise sur plusieurs points, que nous analysons ci-après.

Le seul point commun est que l’identification du titulaire des obligations d’investigation et/ou des mesures de gestion ne porte pas préjudice aux règles de responsabilité civile ou pénale ordinaires, ni aux règles spécifiques de la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux[173].

Le titulaire désigné reste donc en droit d’essayer de répercuter le coût des études et des mesures de gestion des sols pollués à charge de la ou des personnes responsables en vertu de ces règles générales et spécifiques de la responsabilité. Il va de soi cependant que souvent le titulaire désigné se confondra avec le responsable au sens civil, pénal ou environnemental, en particulier en région wallonne.

Au-delà de ces règles de responsabilité, il y a lieu d’observer à ce stade que le législateur bruxellois institue une action en responsabilité objective qui met à charge de celui qui a généré une pollution du sol le coût des études et des mesures de gestion des sols pollués exposés par le titulaire des obligations d’investigation et de traitement[174].

 

§ 2. Mode d’identification et de désignation du titulaire

 

1.      Wallonie

 

59. Identification du titulaire en fonction d’une hiérarchie alternative. En région wallonne, l’identification du titulaire est faite en vue de désigner celui qui sera responsablede l’ensemble des obligations d’investigation et d’assainissement. Le législateur wallon identifie le titulaire des obligations de façon indépendante des faits générateurs, sauf le cas particulier de l’initiative volontaire, et en établissant une hiérarchie alternative de catégories de titulaires.

Ainsi, hors le cas de la soumission volontaire, auquel cas le titulaire est celui qui s’est soumis volontairement aux dispositions du décret, cette hiérarchie alternative est établie comme suit:

-       l’auteur ou l’auteur présumé de la pollution du sol ou de l’abandon de déchets, désigné par l’administration;

-       à défaut, l’exploitant, lorsqu’aucun auteur ou auteur présumé ne peut être identifié ou n’est pas aisément identifiable, qu’il ne peut se voir imputer la responsabilité de la pollution ou lorsque celle-ci est difficile à établir ou encore qu’il est insolvable ou dispose de sûretés financières insuffisantes[175];

-       à défaut, le propriétaire, l’emphytéote, le superficiaire, l’usufruitier ou le lessee du terrain désigné par l’administration, lorsque les autres titulaires ne peuvent être identifiés ou sont difficilement identifiables ou disposent de sûretés financières insuffisantes[176]-[177].

 

Si la question de la désignation du titulaire est autonome de la question de la responsabilité civile, pénale ou environnementale, comme évoqué plus avant, la hiérarchie ainsi retenue tente de s’en rapprocher. D’une part, l’auteur de la pollution est le premier visé conformément aux règles de responsabilité civile. D’autre part, l’exploitant, deuxième visé, est défini par référence à la définition très large qu’en donnent les dispositions relatives à la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux[178]. Les titulaires de droits réels constituent, quant à eux, une catégorie résiduelle puisqu’ils ne peuvent être désignés qu’en l’absence d’autres titulaires.

Par dérogation à la hiérarchie ainsi fixée, lorsque le fait générateur est une cession, la mise en œuvre des obligations d’investigation et de gestion de la pollution sont à charge du cédant et, en cas de partage, de la masse, «sans préjudice des recours contre les titulaires des obligations désignés à l’article 22»[179]. A défaut pour le législateur wallon de prévoir expressément le droit pour le cédant de répercuter les frais exposés auprès des titulaires désignés selon la hiérarchie fixée par le législateur[180], à l’instar de ce que prévoit le législateur bruxellois[181], le recours auquel il est fait référence est, à notre estime, un simple rappel des recours dont dispose le cédant en vertu du droit commun de la responsabilité civile ou pénale ou de la responsabilité environnementale.

 

60. Désignation du titulaire. En cas de cession ou desoumission volontaire, le titulaire est identifié par le législateur comme étant le cédant[182] ou celui qui s’est soumis volontairement aux dispositions du décret[183]. En cas de désignation unilatérale de l’administration[184] ou en cas de survenance d’un fait générateur objectif[185], cette désignation se fait par l’administration en ayant égard à la hiérarchie alternative prédécrite.

La désignation du titulaire présuppose, à tout le moins, un examen minutieux de l’ensemble des éléments du dossier et l’audition du titulaire pressenti[186], d’autant que, comme nous le verrons, certains titulaires peuvent exciper de motifs d’exonération[187].

L’exposé des motifs indique qu’en cas de décision unilatérale de l’administration de faire appliquer le décret (en dehors de la survenance d’un fait générateur objectif), à savoir en cas d’abandon de déchets ou en cas d’indication sérieuse de pollution du sol dépassant ou risquant de dépasser les valeurs seuil[188], aucune audition préalable du titulaire pressenti ne s’impose avant sa désignation[189]. Certes, il est vrai que, dans pareille hypothèse, un recours administratif a été institué auprès de la commission de recours en matière de gestion du sol à l’encontre de la désignation à laquelle l’administration aura procédé alors qu’un tel recours n’existe pas en cas de désignation suite à la survenance d’un fait générateur objectif, ce droit de recours étant dans ce cas limité aux seules décisions prises à propos des demandes d’exonération[190].

 

61. Pluralité de titulaires. Il n’est pas exclu qu’une pluralité de titulaires appartenant à une même branche de l’alternative puisse être désignée. Il en sera ainsi notamment si plusieurs auteurs de la pollution ont été identifiés ou lorsque plusieurs personnes sont titulaires de droits réels sur un même terrain.

En cas de pluralité de titulaires, l’administration organise une ou plusieurs concertations entre ceux-ci, de façon à ce qu’ils désignent un mandataire commun chargé des relations avec l’administration et à éviter l’introduction de procédures en parallèle[191]. La répartition des frais entre titulaires n’est pas réglée, de sorte qu’il y a lieu de s’en référer au droit commun.

 

2.      Bruxelles

 

62. Identification du titulaire en deux étapes. En région bruxelloise, l’identification du titulaire des obligations se fait en deux étapes, à savoir au niveau de l’obligation d’établir une reconnaissance de l’état du sol et, ensuite, à l’issue de la reconnaissance de l’état du sol, en fonction des résultats de celle-ci.

 

Deux particularités doivent préalablement être relevées.

 

a) Copropriété forcée. En cas d’aliénation d’un droit réel au sein d’une copropriété forcée, lorsque la présomption de pollution ne concerne pas exclusivement le lot cédé, ni exclusivement un autre lot que le lot cédé, l’IBGE peut imposer que non seulement la reconnaissance, mais aussi les obligations de traitement, lorsqu’elles incombent au titulaire de droits réels, reposent sur l’association des copropriétaires moyennant décision motivée[192].

 

b) Notion d’exploitant. A la différence de la région wallonne, qui définit la notion d’exploitant par référence à la législation relative à la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux[193], le législateur bruxellois définit l’exploitant par référence à la définition beaucoup plus limitée qu’en donne l’ordonnance du 5 juin 1997 relative au permis d’environnement et qui postule nécessairement l’exploitation d’une installation classée[194]. En vue néanmoins d’harmoniser le système mis en place avec la législation relative à la responsabilité environnementale, le législateur bruxellois précise que lorsqu’une personne physique ou morale a reçu par délégation un pouvoir économique important sur le fonctionnement technique d’une exploitation, elle est tenue, au même titre que l’exploitant, de l’obligation de réalisation d’une reconnaissance de l’état du sol ou de traitement de la pollution du sol[195].

 

63. Reconnaissance: désignation en fonction du fait générateur. Le législateur bruxellois identifie le titulaire de l’obligation de procéder à une reconnaissance de l’état du sol essentiellement en fonction du fait générateur, sans que cette identification présente nécessairement de liens avec la question de la responsabilité civile, pénale ou environnementale de l’éventuelle pollution.

L’identité des titulaires chargés de la réalisation d’une reconnaissance de l’état du sol a été exposée à l’occasion de l’examen des différents faits générateurs: la personne désignée est en principe celle qui est à l’initiative du fait générateur, à savoir le cédant (en cas d’aliénationd’un droit réel), l’exploitant de l’activité à risque (en cas de cession ou de prolongation de permis ou de cessation d’activité), le demandeur de permis (en cas de demande de permis). Il n’en va autrement que pour les faits générateurs fortuits, comme la découverte d’une pollution en cas de travaux d’excavation, auquel cas le titulaire est celui pour compte duquel les travaux sont exécutés ou, à défaut, le titulaire de droits réels, ou  comme la survenance d’un événement ayant engendré une pollution, auquel cas le titulaire est l’auteur de l’événement ou, à défaut l’exploitant ou, à défaut d’exploitant, le titulaire de droits réels.

 

Lorsqu'une reconnaissance de l'état du sol indique soit un dépassement des normes d'intervention, soit un dépassement des normes d'assainissement et un accroissement de pollution, une étude détaillée doit être réalisée. Celle-ci est à charge de la personne tenue de la réalisation de la reconnaissance de l’état du sol, à moins que la reconnaissance de l'état du sol ait permis de déterminer distinctement le type de pollution, auquel cas, elle sera à charge de celui à qui incombe le traitement de celle-ci[196].

 

64. Obligation de traitement: désignation en fonction de la nature de la pollution (orpheline, mélangée, unique). Le législateur bruxellois désigne, par la suite, le titulaire des obligations d’identification et de traitement de la pollution en fonction des résultats de la reconnaissance de l’état du sol et, le cas échéant, de l’étude détaillée.

En cas de pollution orpheline[197], la prise en charge des mesures de traitement incombe, en principe, au titulaire de droits réels sur le terrain concerné[198]. Toutefois, lorsque le terrain est exploité et que la pollution orpheline a été engendrée après le 20 janvier 2005[199], les obligations incombent à l’exploitant du site concerné.

En revanche, en cas de pollution unique[200] ou mélangée[201], la mise en œuvre des mesures de gestion du risque ou d’assainissement incombe à celui qui a «généré» la pollution, que ce soit l’exploitant, le titulaire de droits réels ou une autre personne ayant pu être identifiée[202]. Le législateur précise la notion de «pollution générée par une personne», comme étant la pollution du sol pour laquelle «un lien objectif de causalité peut être établi avec une ou des activités de cette personne ou un ou plusieurs événements dont cette personne est l'auteur, à l'exclusion de contaminant en proportion marginale»[203].

Cette définition générale vise dès lors aussi bien les exploitants ou les titulaires de droits réels actuels que les exploitants ou titulaires de droits réels passés[204]. Il est vrai cependant que les travaux préparatoires semblent définir la nature de l’origine de la pollution (unique, orpheline ou mélangée) en ayant égard uniquement aux exploitants et titulaires de droits réels «actuels», ce qui ne résulte pourtant pas du texte légal et mériterait, si cette interprétation devait être retenue, une clarification législative[205].

 

§ 3. Causes d’exonération (Wallonie) versus action en responsabilité objective à l’encontre de l’auteur de la pollution (Bruxelles)

 

65. Exonération du titulaire désigné (Wallonie). Le législateur wallonpermet aux titulaires qu’il désigne de faire valoir des motifs d’exonération. La charge de la preuve de la réunion des conditions d’exonération incombe à celui qui l’invoque.

Pour bénéficier de cette exonération, l'auteur ou l'auteur présumé de la pollution du sol ou de l'abandon de déchets ou l'exploitant doit démontrer se trouver dans l'un des cas suivants:

-       la pollution du sol ou l'abandon de déchets est dû au fait d'un tiers (à l'exclusion d'un cessionnaire de permis), en dépit des mesures de sécurité appropriées prises par l'auteur ou l'auteur présumé;

-       il a obtenu préalablement un document de l'autorité publique compétente attestant de la bonne exécution d'un assainissement en application des dispositions de la législation en matière de permis d'environnement, de déchets, d'eaux souterraines, de carrières ou de terrils;

-       il n'a pas commis de faute ou de négligence et la pollution ne constituait pas une menace grave en l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment où la pollution a été générée (state of the art defence);

-       il apporte la preuve qu'il n'a pas commis de faute ou de négligence et que le dommage causé à l'environnement est dû à une émission ou un événement postérieur au 30 avril 2007[206], expressément autorisé et respectant toutes les conditions liées à une autorisation ou un permis qui est d'application à la date de l'émission ou de l'événement (permit defence).

Il y a là une filiation évidente avec les causes d’exonération prévues la législation en matière de prévention et de réparation des dommages environnementaux et permettant à l’exploitantde s’affranchir de l’obligation de supporter les coûts de la prévention et/ou, selon le cas, de la réparation du dommage environnemental[207].

Le propriétaire, l'emphytéote, le superficiaire, l'usufruitier, le lessee du terrain peuvent également bénéficier d’une exonération en démontrant qu’ils se trouvent dans l'un des cas suivants:

-       la présence des polluants est la résultante d'une migration en provenance de l'extérieur;

-       un certificat de contrôle du sol a été délivré[208];

-       il a obtenu préalablement un document de l'autorité publique compétente attestant de la bonne exécution d'un assainissement en application des dispositions de la législation en matière de permis d'environnement, de déchets, d'eaux souterraines, de carrières ou de terrils;

-       il n'a pas commis de faute ou de négligence et la pollution ne constituait pas une menace grave en l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment où la pollution a été générée;

-       il apporte la preuve qu'il n'a pas commis de faute ou de négligence et que le dommage causé à l'environnement est dû à une émission ou un événement expressément autorisé et respectant toutes les conditions liées à une autorisation ou un permis qui est d'application à la date de l'émission ou de l'événement, délivré après le 30 avril 2007[209].

 

Le décret précise qu’il y a exonération dès que le demandeur démontre remplir les conditions d’exonération[210], ce qui semble réduire le pouvoir d’appréciation de l’autorité à la seule vérification du respect des conditions édictées et du caractère probant des documents produits. Ceci étant, plusieurs des conditions d’exonération postulent intrinsèquement l’exercice d’un pouvoir d’appréciation, telle que l’appréciation du caractère approprié des mesures de sécurité prises par l’auteur ou l’auteur présumé, l’appréciation de l’absence de faute ou de négligence ou encore de l’existence d’une menace grave en l’état des connaissances scientifiques et techniques,…

 

Par ailleurs, le législateur wallon semble reconnaître à l’autorité un pouvoir d’appréciation spécifique lorsque le titulaire fait valoir comme cause d’exonération l’obtention d’un document de l'autorité publique compétente attestant de la bonne exécution d'un assainissement en application des dispositions de la législation en matière de permis d'environnement, de déchets, d'eaux souterraines, de carrières ou de terrils, puisque dans ce cas, l’administration doit indiquer dans sa décision les raisons pour lesquelles elle considère que l’assainissement réalisé  constitue un assainissement approprié au regard des objectifs du décret.[211]

 

La procédure d’exonération répond à des règles procédurales strictes prévoyant:

-       le délai dans lequel la demande d’exonération doit être introduite, à savoir dans les soixante jours de la désignation unilatérale de l’administration; curieusement, aucun délai n’est fixé en cas de désignation suite à la survenance d’un fait générateur objectif;

-       les personnes à qui cette demande doit être notifiée à peine d’irrecevabilité (dont les titulaires de droits réels puisque susceptibles d’être désignés en cas d’octroi de l’exonération);

-       la suspension des obligations prévues par le décret dans l’attente d’une décision;

-       l’audition de celui qui en fait la demande;

-       le délai de décision imparti à l’autorité dont le dépassement équivaut à un refus d’exonération[212];

-       et un droit de recours suspensif par le titulaire de l’obligation ou le titulaire de droits réels auprès de la commission de recours en matière de gestion des sols[213].

 

66. Droit du titulaire désigné au remboursement des frais exposés à charge de l’auteur de la pollution (Bruxelles). A l’inverse de la région wallonne, le législateur bruxellois ne permet pas aux titulaires désignés de faire valoir des motifs d’exonération.

 Il leur permet, en revanche, d’exiger le remboursement des frais et dommages occasionnés du fait des obligations qui leur incombent à charge de celui qui a généré la pollution[214]. Il s’agit d’un mécanisme de responsabilité objective puisqu’il suffit de démontrer un lien de causalité objectif entre la pollution et une activité d’une personne ou un ou plusieurs événements dont une personne est l’auteur[215]. Lorsque plusieurs personnes sont responsables de la même pollution du sol, elles sont solidairement responsables[216].

Ce mécanisme de responsabilité objective ne porte pas atteinte aux autres mécanismes de responsabilité existants[217]. En raison de son énoncé général, il peut être activé à l’encontre de celui qui est à l’origine d’une pollution dans le passé[218].

Il met en œuvre le principe du «pollueur-payeur» etcompense, en quelque sorte, le choix du législateur bruxellois d’établir une distinction plus marquée que le législateur wallon entre la question de l’identification du titulaire des obligations d’investigation et de traitement et la question de la responsabilité civile, pénale et environnementale.

La portée de ce mécanisme est tempérée par la possibilité reconnue à l’exploitant de faire valoir des causes d’exonération.

Ainsi, l'exploitant d'une installation soumise à permis d'environnement ou à déclaration en vertu de l'ordonnance du 5 juin 1997 relative aux permis d'environnement est responsable du remboursement des frais et dommages résultant de l’application de l’ordonnance, si la pollution du sol a été engendrée par l'exploitation de cette installation[219].

Il peut cependant s’exonérer de cette responsabilité s'il apporte la preuve qu'il n'a pas commis de faute ou de négligence et que la pollution du sol est due à une émission ou à un évènement expressément autorisé et respectant toutes les conditions liées à un permis ou à une déclaration qui est d'application au moment de l'émission ou de l'évènement, délivrés ou renouvelés en vertu de l'ordonnance du 5 juin 1997 relative aux permis d'environnement[220].

Le législateur bruxellois ne vise, ici, que l’une des causes d’exonération prévues par la législation en matière de prévention et de réparation des dommages environnementaux et permettant à l’exploitant de s’affranchir de l’obligation de supporter les coûts de la prévention et/ou, selon le cas, de la réparation du dommage environnemental[221].

Le mécanisme de responsabilité objective ainsi institué va beaucoup plus loin que la législation en matière de prévention et de réparation des dommages environnementaux, puisqu’il permet de régler les conséquences d’une pollution du sol survenue dans le passé et qu’il limite les causes d’exonération susceptibles d’être invoquées, sans compter, sur ce dernier point, qu’il a une acception beaucoup plus limitée de la notion d’«exploitant», puisque seul l’exploitant d’une installation classée en vertu de l’ordonnance relative au permis d’environnement ou la personne pour compte de laquelle une telle installation est exploitée est susceptible d’invoquer une telle cause d’exonération.

 

§ 4. Les tiers peuvent se substituer au titulaire désigné dans l’exécution des obligations qui lui incombent

 

67. En régions wallonne et bruxelloise, le titulaire de l’obligation qui a été désigné peut être substitué par un tiers dans l’exécution des obligations qui lui incombent.

 

68. En région wallonne, lorsqu’un tiers est disposé à se substituer à lui, le titulaire désigné peut solliciter une exonération selon les règles régissant les demandes d’exonération et évoquées plus avant. Le titulaire désigné doit démontrer qu'un tiers s'est substitué à lui dans les conditions suivantes:

-       le tiers s'est engagé formellement, inconditionnellement et irrévocablement à exécuter toutes les obligations du titulaire;

-       l'administration a donné acte au tiers de sa déclaration de changement d’exploitant[222];

-       le tiers a fourni la sûreté éventuellement requise du titulaire[223].

Cette hypothèse doit être distinguée de l’initiative volontaire d’un tiers avant survenance d’un fait générateur objectif puisque dans ce cas, le titulaire de l’obligation est celui qui s’est soumis volontairement aux dispositions du décret[224] et que dans l’hypothèse de la survenance ultérieure d’un fait générateur objectif, l’intervention volontaire fait obstacle à la naissance des obligations prévues par le décret[225].

 

69. En région bruxelloise, toute personne titulaire d'une obligation de traitement de la pollution du sol peut céder cette obligation à une tierce personne, lorsque les conditions suivantes sont remplies:

-       une reconnaissance de l'état du sol a été déclarée ou réputée conforme;

-       la tierce personne cessionnaire s'est engagée à exécuter, dans un calendrier approuvé par l'Institut, l’obligation de traitement de la pollution;

-       une garantie financière couvrant cet engagement est constituée[226].

Le titulaire de l'obligation envoie à l'Institut, par lettre recommandée, une proposition de calendrier de traitement de la pollution du sol et de montant de garantie financière. L'Institut dispose de 30 jours à dater de la réception de ces propositions pour marquer son accord ou non sur celles-ci. En cas d’accord, la tierce personne qui s'est engagée à exécuter l'obligation de traitement de la pollution devient le titulaire de l'obligation.

L’intérêt particulier de cette substitution réside dans la possibilité d’en faire application à l’occasion d’une cession de droits réels ou d’un permis d’environnement: lorsque les conditions de la substitution sont réunies, la cession des droits réels ou du permis d’environnement peut intervenir dès réalisation de la reconnaissance de l’état du sol, sans devoir attendre le traitement de la pollution[227].

 

Conclusions

 

70. Au regard des dispositions qu’elles avaient édictées en 2004, les nouvelles versions régionales des dispositions relatives à l’assainissement des sols pollués contiennent un certain nombre d’innovations. En région wallonne, la plus significative est bien évidemment de prévoir désormais des obligations d’investigation et de gestion des sols pollués à l’occasion de faits générateurs objectifs précisés par le décret.

Le législateur bruxellois, outre qu’il procède à une clarification bienvenue de certains concepts, poursuit une nouvelle approche en ce qui concerne les éléments qui fondent à la fois la désignation des titulaires d’obligations d’investigation et de gestion des sols pollués et le mode de gestion proprement dit. Cette approche qui se base sur l’origine de la pollution et, accessoirement sur la date à laquelle celle-ci a été générée, s’écarte radicalement de l’ordonnance précédente, comme d’ailleurs des autres législations régionales en vigueur.

 

71. Les faits générateurs des obligations d’investigation et de traitement présentent d’importantes similitudes entre les deux régions, même si on observera que la législation bruxelloise semble plus aboutie sur plusieurs points délicats révélés par la pratique (expropriation, copropriété forcée, etc…).

La différence essentielle réside dans le fait que le législateur wallon permet à l’administration de faire appliquer le décret sur décision unilatérale en cas d’abandon de déchets ou en cas d’indication sérieuse de pollution du sol dépassant ou risquant de dépasser les valeurs seuils, sans devoir nécessairement attendre la survenance d’un fait générateur objectif, alors que le législateur bruxellois subordonne les obligations d’investigation et de traitement à la survenance de faits générateurs objectifs.

En raison de cette divergence d’approche, le législateur bruxellois a été contraint de viser des faits générateurs spécifiques aux sites repris à l’inventaire de l’état du sol comme étant potentiellement pollués et d’instaurer corrélativement un régime complexe de dispenses générales et particulières, de façon à éviter la réalisation de reconnaissances de l’état du sol en cascade. Sur ce point, la compréhension du système bruxellois est plus complexe et risque de voir certains administrés mal informés omettre de solliciter une dispense dans le délai légal et les formes requises.

 

72. Les mesures d’investigation présentent d’évidentes similitudes entre les deux régions qui se sont, pour une bonne part, inspirées de l’expérience flamande. En revanche, la nécessité de prendre des mesures de gestion des sols, la nature et les objectifs de celles-ci obéissent à des logiques différentes. Elle dépend en région wallonne du caractère ancien ou nouveau de la pollution, avec les difficultés probatoires que ce critère peut entraîner. En région bruxelloise, c’est principalement l’origine (unique, mélangée, orpheline) de la pollution qui est déterminante, ce qui est une approche sans doute plus pragmatique. Cette distinction posera néanmoins également des difficultés d’application pratique, fut-ce en raison du fait que les exemples donnés par les travaux préparatoires pour l’illustrer contredisent, sur certains aspects, le texte légal.

 

73. La question de l’identification du titulaire des obligations instaurées par le décret est traitée de façon fort différente entre les deux régions. En région wallonne, cette question est distincte des faits générateurs de ces obligations. En outre, une fois identifié, le titulaire demeure le même pour la réalisation de l’étude d’orientation et, le cas échéant, de l’étude de caractérisation, de l’assainissement ou encore de l’adoption de mesures de sécurité ou de suivi. En revanche, le législateur bruxellois identifie pour chaque fait générateur, la personne chargée de la réalisation de la reconnaissance de l’état du sol et définit, par la suite, en fonction de l’origine de la pollution (unique, orpheline ou mélangée) révélée par les résultats de la reconnaissance de l’état du sol, la personne chargée, le cas échéant, de l’étude détaillée, de l’étude de risque ou de l’assainissement ou encore des mesures de sécurité ou de suivi.

La désignation des titulaires des obligations de traitement de la pollution présente une similitude évidente entre les deux régions: les titulaires de droits réels constituent une catégorie par défaut, puisque tant le législateur wallon que bruxellois entendent privilégier le principe du pollueur-payeur. Le législateur wallon établit une distinction entre l’auteur de la pollution ou l’auteur présumé de celle-ci et l’exploitant, ce dernier n’étant désigné qu’en l’absence du premier, tandis que le législateur bruxellois se concentre de façon indistincte sur celui qui a «généré la pollution», sauf le cas particulier de la pollution orpheline.

En revanche, si le législateur wallon permet aux titulaires (auteur, exploitant ou titulaire de droits réels) de faire valoir des causes d’exonération similaires à la législation relative à la prévention et à la réparation des dommages environnementaux, le législateur bruxellois ne permet pas de faire valoir de telles causes d’exonération, cette question ne se posant qu’en ce qui concerne la possibilité pour le titulaire désigné de répercuter les frais d’étude et de traitement de la pollution à charge de l’exploitant.

 

 

[1] Pour les analyses de ce texte, voir B. JADOT, «Le décret de la Région wallonne du 1er avril 2004 relatif à l’assainissement des sols pollués et aux sites d’activités économiques à réhabiliter: premier commentaire (…avant la modification du texte ?)», Amén., 2004, pp. 203-218; L. MENDOLA, «Décret sols: une symphonie de l’assainissement en trois actes», Mouv. comm., 2004, pp. 263-267, 380-384; J. SAMBON, «Notions de base et présentation générale des dispositions nouvelles en matière de gestion des sols pollués», , pp. 1-48; B. JADOT et F. LAMBOTTE, «Le déclenchement du dispositif établi pour connaître l’état du sol et le cas échéant remédier à une pollution», , pp. 81-105, et D. MISONNE «Sols contaminés: comment les analyser, jusqu’où les assainir», pp. 107-139, in Assainissement et gestion des sols pollués, Actes du Colloque du 16 juin 2005, Bruxelles, Bruylant, 2007.

[2] Décr. du 3 février 2005 de relance économique et de simplification administrative (M.B., 1er mars 2005).

[3] Décr. du 20 septembre 2007 (M.B., 20 novembre 2007).

[4] Voir S. LEPRINCE et N. VANDAMME, «Gestion des sols pollués et réhabilitation des sites d’activité économique désaffectés», in Assainissement et gestion des sols pollués, Bruxelles, Bruylant, 2007; «Le point sur le réaménagement des sites désaffectés», in Questions choisies de droit de l’urbanisme et de droit de l’environnement, C.U.P., 2007, pp. 37-59.

[5] M.B., 18 février 2009, 3e éd., p. 14.852 et s. Les annexes du décret ont été publiées sous la forme d’un addendum au M.B., 6 mars 2009, p. 19.935 et s.

[6] Art. 99, décr. w. du 5 décembre 2008 relatif à la gestion des sols.

[7] M.B., 24 juin 2004.

[8] Soit 10 jours après sa publication.

[9] Quatre arrêtés ont été adoptés le 9 décembre 2004:

-          un arrêté déterminant les normes de pollution du sol et des eaux dont le dépassement justifie la réalisation d’une étude de risque (M.B., 20 janvier 2005, Errat., 9 février 2005);

-          un arrêté relatif à l’évaluation des risques pour la santé et l’environnement causés par une pollution (M.B., 13 janvier 2005);

-          un arrêté du 9 décembre 2004 déterminant les critères d’assimilation d’une étude de sol à une reconnaissance de l’état du sol (M.B., 13 janvier 2005);

-          un arrêté du 9 décembre 2004 fixant la liste des activités à risque (M.B., 20 janvier 2005).

[10] Voir not. les observations critiques de B. JADOT et F. LAMBOTTE dans «Le déclenchement du dispositif établi pour connaître l’état du sol et le cas échéant remédier à une pollution», in Assainissement et gestion des sols pollués, Bruxelles, Bruylant, 2007.

[11] Ces notions sont définies respectivement à l’article 3, 16, 17° et 18° de l’ord. brux.; voir sur ces notions les développements y consacrés infra n° 54.

[12] Voir infra n° 38.

[13] Les travaux préparatoires mentionnent en dehors de cette hypothèse objective l’exercice sur la parcelle d’une activité à risque dans le passé, la présence de déchets sur la parcelle, le déversement accidentel de substances polluantes sur celle-ci, la diffusion présumée de pollution à partir d’une parcelle voisine, la présence d’une citerne à mazout non étanche, … (Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1, p. 12).

[14] Voir infra n° 39.

[15] Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1, p. 13.

[16] Art. 7, § 5, ord. brux.

[17] Art. 10, décr. wall.

[18] Mentionnées explicitement par l’ordonnance; pour le décret, le gouvernement indique qu’elles sont à considérer comme implicitement visées (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 15).

[19] Art. 14, décr. wall. et art. 6, ord. brux.

[20] Le délai est de 90 jours.

[21] Art. 7, § 4, ord. brux.

[22] Art. 7, § 5, ord. brux.

[23] Art. 55, ord. brux.

[24] Art. 17, décr. wall.

[25] L’accès aux informations environnementales est régi par l’ordonnance du 18 mars 2004 sur l’accès à l’information relative à l’environnement.

[26] Art. 9, ord. brux.

[27] Art. 73, décr. wall.

[28] Art. 70, § 3, ord. brux.

[29] L’exposé des motifs est de ce point de vue particulièrement laconique puisqu’il précise uniquement que «Le présent article prévoit que l’Institut peut faire réaliser d'office à sa charge des études de sol, même lorsqu’aucune obligation ne doit être exécutée en vertu de la présente ordonnance. Ainsi, un terrain présumé pollué, qui n’est soumis à aucun des faits générateurs de l’article 13, mais qui est présumé pollué, pourra être étudié et traité par l’Institut, à sa charge» (Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1, p. 68).

[30] Art. 23, § 1er, ord. brux.

[31] Art. 19, décr. wall.

[32] «La présomption de soumission volontaire liée à l’envoi d’une étude d’orientation n’est pas irréfragable» (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 16).

[33] Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 16.

[34] En effet, en cas de soumission volontaire aux dispositions du décret en matière d’investigations et d’assainissement, l’administration ne peut plus, en cas d’abandon de déchets ou d’indications sérieuses de pollution, désigner d’office le titulaire des obligations, tandis que les faits générateurs objectifs déclenchant l’application du décret sont inopérants dans cette même hypothèse (art. 20, al. 2, 6° et 21, § 2, 6°, décr. wall.).

[35] L’exposé des motifs (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 19) indique, à tort selon nous, que «rien n’interdit à l’administration de désigner unilatéralement un titulaire déjà volontaire» puisque l’article 20, alinéa 2, 6°, du décr. wall. exclut une telle désignation en cas d’initiative volontaire.

[36] L’administration ne doit pas établir dans cette hypothèse qu’il y a dépassement ou risque de dépassement des valeurs seuil, puisque l’abandon de déchets constitue une infraction pénale en vertu du décret du 27 juin 1996 relatif aux déchets et qu’à l’issue de l’étude d’orientation, l’abandon de déchets induit la réalisation d’un assainissement (art. 39, 5°, décr. wall.).

[37] L’exposé des motifs rappel que «l’administration devra avoir égard à l’existence éventuelle de variations géologiques naturelles ou à l’influence d’une activité agricole, industrielle ou urbaine généralisée dans une région avant de prendre une décision» (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 15).

[38] Art. 20, décr. wall.

[39] Cette identification doit se faire, à notre estime, selon la hiérarchie alternative décrite à l’article 22 du décr. wall.; voir à ce sujet, infra n° 59 et s.

[40] Art. 20, al. 2 et 91, décr. wall.

[41] Voir infra n° 22.

[42] Voir infra n° 26.

[43] La liste des activités susceptibles de polluer le sol a été fixée par le législateur en annexe 3 du décr. wall.

[44] Art. 21, § 1er, du décr. wall. qui exclut cependant les cessions dont l’objet exclusif est la réalisation d’un réseau de distribution, d’assainissement d’eau, d’électricité, de gaz, communication, de téléinformatique ou de télédistribution.

[45] Art. 21, § 3, décr. wall.

[46] Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 17.

[47] Art. 13, § 1er, ord. brux.; on sera attentif aux mesures transitoires qui disposent que dans l’attente d’un arrêté du gouvernement adopté en fonction de l’état de la procédure de validation des informations détaillées du sol, une reconnaissance de l’état du sol doit être établie en vertu de l’article 10, 2°, de l’ordonnance du 13 mai 2004 relative à la gestion des sols pollués (à savoir, avant toute aliénation de droits réels sur un terrain sur lequel s’est exercée ou s’exerce une activité à risque et avant toute cession du permis d’environnement y relatif) à charge de la personne visée à l’article 11, 1°, de la même ordonnance (à savoir, à charge du cédant d’un droit réel sur un terrain identifié comme pollué ou pour lequel existent de fortes présomptions de pollution ou sur un terrain sur lequel s’est exercée une activité à risque, comme du cédant du permis d’environnement relatif à une activité à risque), comme le précise l’article 85 de l’ord. brux.

[48] Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 11.

[49] Voir infra n° 30, in fine.

[50] L’exposé des motifs justifie le plafond des cinq douzièmes du prix de la cession «par référence au critère permettant, en droit civil, la rescision de la vente pour cause de lésion (art. 1674, C. civ.)» (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 18). On notera cependant que l’action en rescision pour lésion présuppose une lésion de plus de sept douzièmes dans le prix de l’immeuble et non de cinq douzièmes.

[51] Art. 21, § 4, décr. wall.

[52] Il est surprenant de prévoir que la non-levée de la condition suspensive dans le délai légal rend la cession «annulable». Pour être annulable, le contrat doit être advenu et une initiative judiciaire doit être entreprise pour en obtenir l’annulation. Or, en principe, lorsque la condition suspensive n’est pas levée dans le délai imparti, le contrat n’est pas advenu et les parties sont déliées de leurs engagements, à moins que celui au profit duquel la condition a été insérée y renonce. L’exposé des motifs est, à cet égard particulièrement de peu de secours, puisqu’il évoque tantôt que la vente est «résolue de plein droit» et tantôt que «la cession est annulable (mais pas nulle de plein droit)» (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 18).

[53] Le texte ouvre également cette action en cas de méconnaissance du § 1er de l’article 21, qui se borne cependant à fixer les faits générateurs objectifs. Il résulte de l’exposé des motifs que c’est le § 3 de l’article 21 qui était visé, à savoir la consultation obligatoire de la banque de données de l’état des sols préalablement à la cession: le fait d’avoir omis cette consultation ouvrirait le droit de solliciter l’annulation de la cession (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 18).

[54] Art. 21, §§ 6 et 7, décr. wall.

[55] Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 18.

[56] L’exposé des motifs confirme qu’il s’agit d’une nullité «relative» que seul le cessionnaire peut invoquer et à laquelle les parties peuvent renoncer (Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1, p. 70). La violation des dispositions de l’ordonnance étant pénalement réprimée, on peut se demander s’il ne s’agit pas plutôt d’une nullité d’ordre public de type protectionnel, ne pouvant être invoquée que par celui auquel elle profite, comme le précise l’exposé des motifs du décret wallon à propos de l’action en nullité qu’il institue (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 19).

[57] Art. 17, § 2, ord. brux.

[58] Art. 76, ord. brux.

[59] Art. 58, § 2, ord. brux.

[60] Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1, p. 57; Cette précision aurait utilement figuré dans l’ordonnance, puisque cette dernière précise, par ailleurs, que «les dispositions de l’ordonnance s’appliquent par analogie, moyennant l’exécution des obligations du titulaire de droits réels par l’autorité expropriante», de sorteque l’autorité expropriante est seule débitrice, en lieu et place des titulaires de droits réels, des obligations découlant de l’ordonnance, en ce compris donc en ce qui concerne la prise en charge des frais de traitement de la pollution. Il ne peut cependant en être déduit que les frais de traitement de la pollution étant à charge de l’autorité expropriante, ne peuvent être pris en compte pour l’évaluation de la valeur d’expropriation. Ce serait là oublier que l’ordonnance ne règle que la question de la prise en charge des obligations en matière de gestion et d’assainissement des sols pollués et non celle de la fixation de la valeur vénale des immeubles expropriés. Ceci étant dit, il convient de ne pas perdre de vue que l’article 24, § 1er, de l’ord. brux. institue une action en responsabilité objective qui met à charge de celui qui a généré une pollution du sol, le coût des études et des mesures de gestion des sols pollués exposés par le titulaire des obligations d’investigation et de traitement. La valeur d’expropriation du bien doit tenir compte du droit ainsi reconnu au pouvoir expropriant de répercuter les frais engagés à charge de celui qui a généré la pollution, chaque fois que l’identité de ce dernier ne se confond pas avec celle de l’exproprié. Dans pareil cas, il ne se conçoit pas, à notre estime, que le pouvoir expropriant puisse déduire de l’indemnité provisionnelle, les frais de traitement de la pollution. En effet, le propriétaire exproprié serait lourdement pénalisé par rapport au propriétaire qui cède son terrain à l’amiable, puisqu’il obtiendrait une indemnité d’expropriation amputée des frais de traitement de la pollution, sans pouvoir lui-même recourir au mécanisme de récupération de ces frais tel que prévu par l’article 24, § 1er, de l’ord. brux., puisque pour bénéficier de cette disposition, il aurait dû avoir la qualité de «titulaire des obligations», ce qui n’est pas le cas de l’exproprié.

[61] Art. 6, décr. wall.

[62] Doc. parl. w., sess. 2008-2009, Doc. 864-1, p. 11.

[63] On notera cependant que les expropriations dont l’objectif exclusif serait de réaliser un réseau de distribution ou d’assainissement d’eau, d’électricité, de gaz, de télécommunication, de téléinformatique ou de télédistribution ne constituent pas des cessions soumises au décret (art. 21, § 1er, décr. wall.).

[64] La liste de ces activités est fixée par le législateur wallon à l’annexe 3 du décr. wall.

[65] La rédaction n’est pas très heureuse. Elle laisse en tout cas à penser qu’il n’est pas nécessaire que la demande doive concerner le type d’installation ou d’activité visée à l’annexe 3. Voir à ce sujet D. PAULET, «Le décret du 3 décembre 2008 relatif à la gestion des sols pollués. Quelles évolutions par rapport au décret du 1er avril relatif à l’assainissement des sols pollués», Amén., 2009/2, p. 99.

[66] La notion de «cessation de l’exploitation» n’est pas autrement définie par le législateur et les travaux préparatoires ne sont d’aucun secours pour éclairer la portée du concept. Le décret du 1er avril 2004 relatif à l’assainissement des sols pollués et aux sites d’activités économiques à réhabiliter en ses dispositions modificatives du décret relatif au permis d’environnement avait rangé, sous cette hypothèse, la cessation d’exploitation résultant: 1° de l’échéance de la durée de validité du permis; 2° du retrait de permis; 3° d’une renonciation expresse de l’exploitant à se prévaloir des effets du permis; 4° de l’absence d’exploitation de l’installation ou de l’activité en totalité ou pour une part substantielle de celle-ci pendant un délai de deux ans. A défaut d’autres précisions, l’on pourrait, nous semble-t-il, s’inspirer de ces dispositions antérieures pour éclairer la portée de cette notion. On rappellera également que l’article 58, § 2, du décret wallon relatif au permis d’environnement impose à l’exploitant «d’informer l’autorité compétente et le fonctionnaire technique de toute cessation d’activité au moins dix jours avant cette opération, sauf cas de force majeure».

[67] Art. 21, § 1er, décr. wall.

[68] La liste de ces activités est fixée par A. Gouv. brux. du 17 décembre 2009 fixant la liste des activités à risque (M.B., 8 janvier 2010).

[69] Art. 13, § 3, ord. brux.; on sera attentif aux mesures transitoires qui disposent que dans l’attente d’un arrêté du Gouvernement adopté en fonction de l’état de la procédure de validation des informations détaillées du sol, une reconnaissance de l’état du sol doit être établie en vertu de l’article 10, 2°, de l’ordonnance du 13 mai 2004 relative à la gestion des sols pollués (à savoir, notamment avant toute cession du permis d’environnement relatif à une activité à risque) à charge de la personne visée à l’article 11, 1°, de la même ordonnance (à savoir, à charge du cédant du permis d’environnement relatif à une activité à risque), comme le précise l’article 85 de l’ord. brux.

[70] Art. 13, § 2, ord. brux.

[71] Art. 59, ord. brux.

[72] A. Gouv. brux. du 17 décembre 2009 fixant la liste des activités à risque (M.B., 8 janvier 2010).

[73] A. Gouv. brux. du 9 décembre 2004 fixant la liste des activités à risque (M.B., 20 janvier 2005).

[74] Art. 13, §§ 4 et 5, ord. brux.

[75] Art. 75, ord. brux.

[76] Art. 21, § 1er, décr. wall.; l’article D94, alinéa 1er, C, du Livre 1er du Code de l’environnement définit ce dommage comme étant «toute pollution des sols qui engendre un risque d’incidence négative grave sur la santé humaine du fait de l’introduction directe ou indirecte, en surface ou dans le sol, de substances, préparations, organismes ou micro-organismes».

[77] Il pourra être recouru aux mesures d’office ou de substitution en cas d’extrême urgence (art. 73, décr. wall.), en cas de pollution constituant une menace grave et constatée par la SPAQuE dans le cadre de ses missions d’investigation en matière de déchets (art. 74, décr. wall.) ou en cas de menace grave sur un site à réaménager dont le réaménagement a été confié à une société de droit public (art. 22, § 2, décr. wall).

[78] Sur la désignation du titulaire, voir infra n° 60.

[79] Art. 5, décr. wall.

[80] Art. 75, décr. wall.

[81] Art. 13, §§ 6 et 7, ord. brux.

[82] Art. 4, ord. brux.

[83] Art. 20, al. 2, 1° et 21, § 2, 1°, décr. wall.

[84] Il en va ainsi lorsqu’un plan de réhabilitation au sens de l’article 7, § 3, du décret du 25 juillet 1991 relatif à la taxation des déchets en région wallonne ou de l’article 35, § 2, du décret fiscal du 22 mars 2007 favorisant la prévention et la valorisation des déchets de la région wallonne et au sens de l’article 42 du décret 27 juin 1996 relatif aux déchets a été déclaré recevable ou lorsqu’une étude indicative du site au sens de l’article 681bis/63 du Titre III du RGPT a été approuvée, lorsqu’un plan de remise en état pris en application à l’article 71 du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d’environnement ou du Livre premier du Code de l’environnement a été approuvé ou encore lorsque le dépassement des valeurs seuils est dû à un apport de matière ayant fait l’objet d’un certificat d’utilisation conformément à l’article 3 du décret du 27 juin 1996 relatif aux déchets.

[85] Art. 20, al. 2 et 21, § 2, décr. wall.

[86] Il va de soi que lorsque la réalisation d’une étude d’orientation ou de caractérisation donne lieu à la délivrance d’un certificat de contrôle du sol, il y a application du mécanisme d’exonération générale prévu aux articles 20, alinéa 2, 1° et 21, § 2, 1°, du décret, sans devoir tenir compte de la limite de deux ans et ce, aussi longtemps qu’une nouvelle pollution n’intervient.

[87] Art. 41, al. 1er, 1°, et 46, al. 1er, 1°, décr. wall.

[88] Art. 20, al. 2, 1° et 21, § 2, 1°, décr. wall.

[89] Art. 39, al. 4, 44, § 4, 45, al. 3 et 67, § 3, décr. wall.

[90] Sont ainsi visés, les actes et travaux d’assainissement effectués en application d’un plan de réhabilitation au sens de l’article 7, § 3, du décret du 25 juillet 1991 relatif à la taxation des déchets en région wallonne ou l’article 35, § 2, du décret fiscal du 22 mars 2007 favorisant la prévention et la valorisation des déchets de la région wallonne ou en application d’un plan d’assainissement tel que visé à l’article 681bis/67 du Titre III du RGPT ou en application d’un plan de remise en état pris en application de l’article 71 du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d’environnement ou du Livre premier du Code de l’environnement.

[91] Art. 41, al. 1er, 2°, et 46, al. 1er, 2°, décr. wall.

[92] Art. 41, al. 1er, 3°, et 46, al. 1er, 3°, décr. wall.

[93] Art. 41, al. 2, et 46, al. 2, décr. wall.

[94] Art. 61, ord. brux.

[95] Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533/1 p. 58.

[96] Art. 61, § 2, ord. brux.

[97] Ce libellé, en tant qu’il semble exiger que l’inscription à l’inventaire soit motivée par l’exercice passé d’une activité à risque, s’expose à la critique au regard du principe d’égalité, à tout le moins, à l’égard des faits générateurs qui ne présupposent pas l’exercice passé d’une activité à risque.

[98] Art. 61, §§ 1er, 3 et 4, ord. brux.

[99] Art. 60, §§ 2 et 3, ord. brux.

[100] Art. 60, §§ 5 et 6, ord. brux.

[101] Art. 60, § 7, ord. brux.

[102] Art. 66, ord. brux.

[103] Art. 61, ord. brux.

[104] Art. 8, al. 2, décr. wall.

[105] Les définitions des valeurs de référence, valeurs seuil et valeurs d’intervention ne font mention que des concentrations dans le sol. Des valeurs sont cependant également prévues pour les eaux souterraines.

[106] Art. 2, 20°, décr. wall.

[107] Voy.Art 39, alinéa 2, 4° décr.wall. pour la décision d’imposer une étude de caractérisation, Art 47 et 48 pour les cas dans lesquels l’assainissement est requis.

La pondération par les concentrations de fond est également prise en compte par les articles 50 et 51 du décret dans les objectifs de l’assainissement.

[108] Art. 8, al. 3, décr. wall. L’habilitation faite au gouvernement n’est pas autrement balisée.

[109] Art. 9, décr. wall.

[110] Art. 2, 21°, décr. wall.

[111] cfr infra Art 20

[112] Art 2, 21°

[113] Art. 2, 22°, décr. wall.

[114] Voir infra nos 47 et 57.

[115] Voir concernant les commentaires sur la présentation des valeurs, Doc. parl. w., sess. 2008-2009, n° 864, n° 1, p. 72 et s.

[116] Art. 8, al. 5, décr. wall ;  art 3, arr. gouv. wall. du 27 mai 2009 relatif à la gestion des sols; ces organes sont l’ISSeP et la SPAQUE.

[117] Art. 2, 23°, décr. wall.

[118] Voir infra n° 41.

[119] Art. 3, 11°, ord. brux.; ces normes sont fixées à l’annexe 1 de l’A. Gouv. brux. du 17 décembre 2009 déterminant les normes d’intervention et les normes d’assainissement (M.B., 8 janvier 2010).

[120] Voir infra nos 54-56.

[121] L’accroissement de pollution est défini comme étant «l’augmentation de la teneur en polluants du sol engendrée après le 20 janvier 2005, détectée par comparaison avec les résultats d'une étude du sol approuvée, déclarée ou réputée conforme par l'Institut, à l'exclusion des augmentations de teneurs en polluants du sol engendrées par une dissémination de pollution depuis une parcelle voisine ou un relargage de polluants déjà présents dans le sol lors de la première étude du sol (art. 3, 25°, ord. brux.)».

[122] M.B., 8 janvier 2010.

[123] Des normes «bruxelloises» de sols sont prévues pour les pesticides, ce qui n’est pas le cas pour le VLAREBO.

[124] Les nouvelles normes pour l’eau sont globalement les mêmes que les anciennes contenues dans l’arrêté du 9 décembre 2004. Pour le sol, les nouvelles normes sont tantôt moins sévères (notamment s’agissant des hydrocarbures aromatiques polycycliques, HAP) tantôt plus sévères (notamment s’agissant de certains métaux lourds et métalloïdes) que les anciennes.

[125] Art. 3, 10°, ord. brux.; ces normes sont fixées à l’annexe 2 de l’A. Gouv. brux. du 17 décembre 2009 déterminant les normes d’intervention et les normes d’assainissement (M.B., 8 janvier 2010).

[126] Pour les terrains pour lesquels l’assainissement a été requis en suite d’un accroissement de la pollution préalablement constatée, l’objectif de l’assainissement sera d’éliminer l’accroissement constaté.

[127] Art. 18, § 2, ord. brux. On s’interrogera sur la manière dont cette exigence est rencontrée sachant que les normes retenues sont identiques aux valeurs guides contenues enannexe II du VLAREBO.

[128] Art. 3, 13°, ord. brux.

[129] Art. 3, 12°, ord. brux.; ces classes de sensibilité sont fixées à l’annexe 3 de l’A. Gouv. brux. du 17 décembre 2009 déterminant les normes d’intervention et les normes d’assainissement (M.B., 8 janvier 2010). Ces classes étaient précédemment fixées par l’arrêté du Gouvernement du 9 décembre 2004 déterminant les normes dont le dépassement justifie la réalisation d’une étude de risque. Il existe trois classes de sensibilité distinctes: zone particulière, zone d’habitat ou zone industrielle. Chacune de ces classes de sensibilité recouvre plusieurs zones du Plan Régional d’Affectation du Sol. Pour un même polluant, le seuil est le moins élevé en zone particulière et augmente selon que le site se trouve en zone d’habitat ou encore en zone industrielle.

[130] Art. 8, décr. wall.

[131] Sur cette question, D. PAULET, «Le décret du 3 décembre 2008 relatif à la gestion des sols pollués. Quelles évolutions par rapport au décret du 1er avril relatif à l’assainissement des sols pollués», Amén., 2009/2, p. 97.

[132] Chap. IV, section 2, du décret.

[133] Chap. IV, section 3, du décret intitulée «De l’assainissement des terrains».

[134] Art. 37, décr. wall.

[135] Art. 38, décr. wall.

[136] Art. 14, ord. brux.

[137] Voir à ce sujet infra n° 54.

[138] Voir supra nos 25-30.

[139] Voir art. 39, al. 2, 4°, décr. wall.

[140] Art. 43, décr. wall.

[141] Le contenu minimal est prescrit à l’article 44, § 2, du décr. wall.

[142] L’article 39 du décret prévoit qu’une telle étude peut être imposée sur le vu des conclusions de l’étude d’orientation.

[143] Art. 38, § 3, al. 2.

[144] Art. 2, 11°, DRASP.

[145] En région wallonne: art. 38, al. 2, 5° et 44, § 2, 8°, décr. wall. pour respectivement l’étude d’orientation et de caractérisation. En région bruxelloise: art. 14, § 3 (REC), 25, § 2 (Etude détaillée), 29, § 3 (Etude de risque), 33, § 2 (Projet de gestion du risque), 41, § 2 (Projet d’assainissement), ord. brux.

[146] Art. 39, al. 3 et 45, al. 3, décr. wall. pour respectivement l’étude d’orientation et de caractérisation.

[147] Art. 45, al. 3, 2ème tiret, décr. wall.

[148] Art. 49, ord. brux.

[149] Et ce à charge du titulaire de l'obligation de réalisation d'une reconnaissance de l'état du sol ou de traitement de la pollution, ou à défaut d'une telle personne identifiée, de l'exploitant du terrain concerné, ou à défaut d'exploitant, du titulaire de droits réels sur le terrain concerné, dans un délai raisonnable qu'il fixe.

[150] Art. 2, 2° et 3°, décr. wall.

[151] Art. 47, décr. wall.

[152] Art. 48, décr. wall.

[153] D. MISONNE, à propos du concept dans le DRASP, «sols contaminés: comment les analyser, jusqu’où les assainir ?», in Assainissement et gestion des sols pollués, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 120 et s.

[154] Aucune relation n’est à cet égard établie avec la découverte d’une pollution du sol et les zones de protection de captage prévues au Code de l’eau.

[155] Art. 49, décr. wall.

[156] Chap. II, Tit. V, de la partie VII du Livre Ier du Code de l'Environnement.

[157] Art. 50, décr. wall.

[158] Art. 51, décr. wall.

[159] Art. 52, décr. wall.

[160] Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A-533, p. 14.

[161] Doc. parl. brux., sess. 2008/2009, A, 533/1, p. 14.

[162] La ministre confirme cette condition d’actualité: «Pour les pollutions engendrées avant le 20 janvier 2005 (…), la recherche du pollueur est limitée aux titulaires des droits réels et aux exploitants actuels» (Doc. parl. brux., A-533/2, 2008-2009, p. 26).

[163] On peut se demander si au regard du principe du «pollueur-payeur» – que l’exposé des motifs de l’ordonnance affirme vouloir transposer –, l’exigence d’une telle condition d’actualité est bien conforme au principe d’égalité et de non-discrimination: l’exploitant parfaitement identifié comme seul auteur d’une pollution échapperait aux obligations prévues par le législateur du simple fait que son exploitation ne s’est pas poursuivie au jour de la survenance d’un des faits générateurs de l’application de l’ordonnance, avec commeconséquence que les obligations prévues par le législateur seront généralement mises à charge du titulaire de droits réels. Cette critique est partiellement rencontrée par le fait que l’article 24, § 1er, de l’ordonnance institue une action en responsabilité objective permettant de répercuter les frais de traitement de la pollution à charge de celui qui a généré la pollution, soit, en l’occurrence, l’exploitant de la station-service. Cependant, la nature du traitement imposé en cas de pollution orpheline (gestion du risque) n’est pas la même que celle imposée en cas de pollution unique (assainissement), de sorte que dans l’hypothèse envisagée dans l’exposé des motifs, l’exploitant ne supportera, in fine, que le coût d’une gestion du risque et non celui d’un assainissement.

[164] Cette date correspond à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 30 juillet 1992 relative au permis d’environnement.

[165] Doc. parl. brux., A-533/1, 2008/2009, p. 32.

[166] Art. 21, ord. brux.; le libellé «peuvent viser au minimum à éliminer cet accroissement» est ambigu. S’agit-il de permettre de se limiter à éliminer cet accroissement, même lorsque les normes d’assainissement ne sont pas atteintes ou de permettre à l’autorité d’imposer d’éliminer cet accroissement au-delà des normes d’assainissement ? Les travaux préparatoires optent pour la première interprétation puisqu’ils précisent qu’«en cas d’accroissement de pollution, l’obligation d’assainissement pourra se limiter à éliminer cet accroissement» (Doc. parl. brux., A-533/1, 2008/2009, p. 32).

[167] Art. 20, § 3, ord. brux.

[168] Art. 44, § 2, 8° et § 3, al. 1er, 3° (études), et 53, al. 2, 9° (projet assainissement), décr. wall.

[169] Art. 39, al. 3 et 45, al. 3,  décr. wall. pour respectivement l’étude d’orientation et de caractérisation.

[170] Art. 48, décr. wall.

[171] Les mesures de suivi sont définies comme étant «des mesure(s) visant à contrôler et, le cas échéant, à maintenir le caractère tolérable des risques pour la santé humaine et pour l'environnement engendrés par une pollution du sol, y compris des mesures de restriction d'usage et de surveillance de la pollution». Art. 3, 24°, ord. brux.

[172] Art. 50, ord. brux.

[173]  Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 19; art. 24, § 5, ord. brux.; voir en ce sens, C. const., 58/94, 14 juillet 1994, obs. X. Thunis, «L’assainissement des sols pollués et le droit de la responsabilité civile: une rencontre qui n’a pas eu lieu», Amén., 1994, p. 262 et s.

[174] Art. 24, § 1er, ord. brux.; voir infra n° 66.

[175] Le fait d’être en faillite, saisi ou en règlement collectif de dettes ne semble curieusement pas permettre de présumer de cette insolvabilité, puisque le texte précise que dans ces hypothèses «l’accomplissement des démarches liées aux obligations prévues (à l’article 18) est respectivement initié d’office par le curateur, pour compte de la masse, par le notaire, pour compte des créanciers saisissant et par le médiateur, pour compte de la personne bénéficiant de la médiation de dette» (art. 22, § 3, décr. wall.). Le texte précise également que les frais ainsi exposés sont à charge de la masse.

[176] Voir supra note précédente.

[177] Art. 22, § 1er, décr. wall.

[178] Article D.94, 6°, du Livre Ier du Code de l’environnement qui définit cette notion comme suit: «Toute personne physique ou morale, privée ou publique, qui exerce ou contrôle une activité professionnelle ou qui a reçu par délégation un pouvoir économique important sur le fonctionnement technique, y compris le titulaire d'un permis ou d'une autorisation pour une telle activité, ou la personne enregistrant ou déclarantune telle activité».

[179] Art. 21, § 8, décr. wall.

[180] L’exposé des motifs se borne à indiquer que «le cédant conserve toutefois, en cette hypothèse, un recours à l’encontre des titulaires des obligations tels que définis à l’article 22» (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 19).

[181] Art. 24, ord. brux.; voir infra n° 66.

[182] Art. 21, § 8, décr. wall.

[183] Art. 22, § 1er, 1°, décr. wall.

[184] Art. 20, décr. wall.

[185] Le législateur ne prévoit pas expressément de procédure de désignation en cas de survenance d’un fait générateur objectif. En revanche, la hiérarchie alternative fixée par le législateur wallon présuppose nécessairement une telle désignation, puisqu’elle est libellée comme suit: l’auteur ou l’auteur présumé de la pollution ou de l’abandon de déchet «désigné par l’administration» et le propriétaire, l’emphytéote, le superficiaire, l’usufruitier, le lessee du terrain «désigné par l’administration».

[186]  Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 19.

[187] Voir infra n° 65.

[188] Voir supra n° 15.

[189] L’exposé des motifs (Doc. parl. w., sess. 2008-2009, 864-1, p. 19) évoque que l’absence d’audition tient notamment au fait que cette désignation interviendra généralement:

-          en cas de «constat d’un agent conformément au Livre I du Code de l’environnement; dans ce cas un avertissement est prévu», ce qui a permis certes au destinataire de cet avertissement de faire valoir ses observations à l’égard du constat, mais pas nécessairement à l’égard de la décision de l’administration de le désigner comme titulaire;

-          sur base de «la banque de données de l’état des sols» dont l’établissement a permis «aux titulaires d’obligations potentiels de faire valoir leurs observations», ce qui est vrai uniquement à l’égard des titulaires de droits réels ainsi que des exploitants d’activités à risque, puisque ce n’est qu’à eux que les données reprises au projet d’inventaire de la banque de données sont préalablement notifiées, sans compter que les observations formulées le sont uniquement à l’égard des données reprises au projet d’inventaire et non à l’égard de la décision de l’administration de le désigner;

-          en cas d’«accident, auquel cas une obligation de remise en état existe», ce qui ne se vérifie pas dans tous les cas de figure.

[190] Art. 70, décr. wall.

[191] Art. 68, décr. wall.; art. 22, A. Gouv. w. relatif à la gestion des sols: l’arrêté du Gouvernement parle seulement de permettre de «coordonner les actions» des différents titulaires et, le cas échéant, «de déposer un projet commun».

[192] Art. 61, § 2, ord. brux.

[193] Voir supra n° 59.

[194] Art. 3, 4°, ord. brux.: «Toute personne exploitant une installation classée telle que visée par l’ordonnance du 5 juin 1997 relative au permis d’environnement ou pour compte de laquelle une telle installation est exploitée».

[195] Art. 23, § 4, ord. brux.; la volonté du législateur bruxellois était d’harmoniser le présent dispositif avec l’ordonnance du 13 novembre 2008 transposant la directive 2004.35/CE relative à la responsabilité environnementale. «Conformément à l’article 2.6 de cette directive, les obligations d’étude et de traitement de la pollution du sol qui sont à charge de l’exploitant, le sont également à charge des personnes qui disposent d’un pouvoir économique important sur le fonctionnement technique de l’exploitation» (A-533/1, 2008/2009, p. 33). L’article 3, 7°, de l’ordonnance du 13 novembre 2008 relative à la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux définit comme suit l’exploitant: «Toute personne physique ou morale, privée ou publique, qui exerce ou contrôle une activité professionnelle ou qui a reçu par délégation un pouvoir économique important sur le fonctionnement technique, y compris le titulaire d'un permis ou d'une autorisation pour une telle activité, ou la personne faisant enregistrer ou notifiant une telle activité».

[196] Art. 19., ord. brux.

[197] Cette notion est définie négativement par le législateur, à savoir une pollution qui n’est pas une pollution «unique», ni une pollution «mélangée». Comme le précise l’exposé des motifs, en pratique, il s’agit «d’une pollution pour laquelle un lien objectif de causalité ne peut être établi avec une activité ou un événement d’un exploitant ou d’un titulaire de droits réels sur le terrain concerné, ou pour une pollution générée postérieurement au 20 janvier 2005, d’une personne clairement identifiée» (Doc. parl. brux., A-533/1, 2008/2009, p. 14); sur cette notion et les questions qu’elle pose au regard de l’exposé des motifs, voir supra n° 54.

[198] Art. 20, § 1er, ord. brux.

[199] Cette date correspond à celle de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 13 mai 2004 relative à la gestion des sols pollués.

[200] «Pollution du sol identifiable distinctement, générée par un exploitant, par un titulaire de droits réels sur le terrain concerné ou, si la pollution a été engendrée après le 20 janvier 2005, par une personne clairement identifiée»; voir supra n° 54.

[201] «Pollution du sol générée par plusieurs personnes dans des proportions non identifiables distinctement, dont un exploitant, un titulaire de droits réels sur le terrain concerné ou, si la pollution a été engendrée après le 20 janvier 2005, une personne clairement identifiée»; voir supra n° 54.

[202] Art. 20, § 2, 21 et 22, ord. brux.

[203] Art. 3, 19°, ord. brux.

[204] Voir en ce sens L. SWARTENBROUX et B. VANHEUSDEN, «Bodemsanering in de drie gewesten: een vergelijkend overzicht van de recente bodemsaneringsregels», MER 2009/3, Die Keure, p. 180, n° 76.

[205] Voir sur cette question, les développements réservés supra n° 54.

[206] Il s’agit de la date pivot prise en compte pour distinguer la «pollution historique» de la «pollution nouvelle» en vertu de l’article 2, 4° et 5°, du décr. wall., établi en cohérence avec le décret du 22 novembre 2007 sur la prévention et la réparation des dommages environnementaux, modifiant le Livre 1er du Code de l’environnement.

[207] Art. 8.3 et 8.4., dir. 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, J.O.U.E., L 143 du 30 avril 2004; art. D.126, 1° et 2° et D.128, 1° et 2°, Liv. 1er, C. env.; pour un commentaire de ces causes d’exonération en droit wallon, voir not. Charles-Hubert BORN et Michel DELNOY, «Le décret wallon du 22 novembre 2007 sur la prévention et la réparation des dommages environnementaux», Amén., 2009/2, pp. 91-93

[208] Ce motif d’exonération pose question puisqu’énoncé en termes généraux et sans exclure le cas d’une pollution postérieure au certificat. En outre, le décret dispose déjà par ailleurs que les faits générateurs, autres que l’initiative volontaire, ne donnent pas lieu à application du décret,  en cas de délivrance d’un certificat de contrôle du sol, à moins qu’une pollution postérieure ne soit survenue (art. 21, § 2, 1°, décr. wall.).

 

 

[209] Voir supra note de bas de page n° 195.

[210] Art. 23, al.3, 24 et 25, décr. wall.

[211] Art. 26, 4°, décr. wall.

[212] Art. 26, décr. wall.

[213] Art. 70, décr. wall.

[214] Art. 24, § 1er, ord. brux.

[215] Art. 2, 19°, ord. brux.

[216] Art. 24, § 3, ord. brux.

[217] Art. 24, § 5, ord. brux.

[218] Voir en ce sens L. SWARTENBROUX et B. VANHEUSDEN, «Bodemsanering in de drie gewesten: een vergelijkend overzicht van de recente bodemsaneringsregels», MER 2009/3, Die Keure, p. 184, n° 85.

[219] Art. 24, § 2, al. 1er, ord. brux.

[220] Art. 24, § 2, al. 2, ord. brux.

[221] Art. 8.3 et 8.4., dir. 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, J.O.U.E., L 143 du 30 avril 2004; art. 13, § 2, a), ord. du 13 novembre 2008 relative à la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux.

[222] Cette déclaration est établie suivant les modalités prévues à l'article 60 du décret du 11 mars 1999 relatif au permis d'environnement.

[223] Art. 23, décr. wall.; le texte précise que si le tiers qui s'est substitué au titulaire est une organisation d'assainissement du sol agréée par le gouvernement aux conditions et selon la procédure qu'il détermine, cette organisation soumet annuellement à l'autorisation de l'administration un programme d'investigation et d'assainissement qui comprend la liste, la priorité et les dates de réalisation des investigations et assainissements qu'elle s'engage à respecter.

[224] Art. 22, § 1er, 1°, décr. wall.

[225] Art. 21, § 2, 6°, décr. wall.

[226] Art. 23, § 3 et 71, ord. brux.

[227] Art. 17, § 2, ord. brux.

 

 [M1]note 9: Pour les références à Sambon + Jadot et Lambotte: ne manque-t-il pas la référence à la revue où leurs contributions est publiées ?